Co zrobić jeżeli wykonawca uchyla się od zawarcia umowy ?

Co zrobić w sytuacji, w której po wyłonieniu wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca odmawia podpisania umowy ?

Jakie możliwości ma w takiej sytuacji zamawiający ?

Zgodnie z art. 263 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”) jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.

Podkreślić należy, iż użycie w wyżej powołanym przepisie sformułowania „zamawiający może” wskazuje na uprawnienie zamawiającego do dokonania jednej ze wskazanych w tym przepisie czynności. Zatem na tym etapie postępowania ustawodawca przyznaje jedynie uprawnienie zamawiającemu do dokonania ponownego badania i oceny ofert, a nie nakłada taki obowiązek (por. też KIO w wyr. z 9.3.2017 r., KIO 338/17, Legalis).

Ponadto, z uwagi na możliwość wnoszenia odwołania wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany (art. 513 pkt 1 i 2 PZP), kwestionowanie w drodze odwołania zaniechania zamawiającego dokonania czynności zmierzających do wyboru kolejnej oferty należy uznać za bezpodstawne.  Zatem w przypadku podjęcia decyzji o niedokonywaniu ponownego badania i oceny ofert zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 7 PZP.

Mając powyższe na uwadze należy przeprowadzić analizę kwestii „uchylania się od zawarcia umowy”. Kiedy mamy do czynienia z uchylaniem się od zawarcia umowy ?

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż brak jest ustawowej definicji podjęcia „uchylania” się od zawarcia umowy.

Niemniej jednak, zarówno doktryna jak i orzecznictwo wypracowały pewne stanowiska w tym zakresie. Interpretacja terminu „uchylanie się przed podpisaniem umowy” została dokonana m.in. przez SO w Białymstoku w wyr. z 6.9.2005 r. (II Ca 460/05, niepubl.), w którym sąd zaaprobował pogląd SN (wyrażony w wyr. z 9.5.2001 r., II CKN 440/00, Legalis), że „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego, ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (…) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się”.

Z kolei w wyroku z 21.5.2013 r. (KIO 1123/13, Legalis) KIO zwróciła uwagę, że zwrot „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”, wobec czego stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż wykonawca ten nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Jeszcze dobitniej wyraziła to KIO w wyr. z 28.1.2013 r. (KIO 14/13, Legalis), stwierdzając, że za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy – wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający.

Dodatkowo Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2014 r., KIO 288/14, wskazała, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Zdaniem Izby trzykrotnie niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane za uchylanie się”.

Biorąc powyższe pod uwagę wskazać należy, iż każdorazowo przed skorzystaniem przez zmawiającego z jednego z uprawnień przewidzianych w art. 263 PZP, koniecznym jest ocena czy zachowanie wykonawcy faktycznie spełnia wyżej wskazane przesłanki „uchylania się od zawarcia umowy”.