Opublikowane w

Jak wypowiedzieć umowę o pracę na czas określony?

Jak wypowiedzieć umowę o pracę na czas określony?

Jak wypowiedzieć umowę o pracę z pracownikiem zatrudnionym na podstawie umowy o pracę na czas określony?

Najnowsza nowelizacja ustawy z dnia 26.04.1974 r. Kodeks Pracy t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1510, z późn zm.; dalej: „k.p.”), wprowadziła w tym zakresie wiele zmian, między innymi w celu zlikwidowania dyskryminacji pracowników zatrudnionych na umowy terminowe.

1. Przyczyny wypowiedzenia umowy

W aktualnym stanie prawnym, zgodnie z art. 30 §4 k.p. pracodawca jest zobowiązany do wskazania przyczyn uzasadniających wypowiedzenie umowy o pracę zawartej na czas określony z zachowaniem okresu wypowiedzenia.

art. 30 §4 k.p.

W oświadczeniu pracodawcy o wypowiedzeniu umowy o pracę zawartej na czas określony lub umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony lub o rozwiązaniu umowy o pracę bez wypowiedzenia powinna być wskazana przyczyna uzasadniająca wypowiedzenie lub rozwiązanie umowy.

Przyczyny powinny być prawdziwe i odpowiednio skonkretyzowane, ale nie musza być drobiazgowe. Powyższe potwierdza stosowne orzecznictwo:

Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19.04.2023 r., sygn. akt III PSK 91/22,

„Celem regulacji zawartej w art. 30 § 4 k.p. jest umożliwienie pracownikowi obrony przed wypowiedzeniem (ewentualnie rozwiązaniem bez wypowiedzenia) umowy, a zatem ujęcie przyczyn powinno być na tyle konkretne i precyzyjne, aby umożliwiało pracownikowi rzeczową obronę w razie ewentualnego procesu. Podana przyczyna powinna być dostatecznie skonkretyzowana i jasna przede wszystkim dla adresata – pracownika. Rzeczą sądu rozpoznającego odwołanie jest ustalenie (w razie sporu), czy sformułowanie zawarte w oświadczeniu pracodawcy było dla pracownika dostatecznie zrozumiałe.”

2. Związki zawodowe

Zgodnie z art. 38 k.p. pracodawca jest zobowiązany do zawiadomienia zakładowej organizacji związkowej (dalej: „ZOZ”) o zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę zawartej na czas określony, podając przy tym przyczynę wypowiedzenia tej umowy. ZOZ może zgłosić pisemne zastrzeżenia do wypowiedzenia, na piśmie w terminie 5 dni.  Po rozpatrzeniu stanowiska organizacji, a także w razie niezajęcia przez nią stanowiska w ustalonym terminie, pracodawca podejmuje decyzję w sprawie wypowiedzenia.

art. 38 k.p.

1. O zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę zawartej na czas określony lub umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony pracodawca zawiadamia na piśmie reprezentującą pracownika zakładową organizację związkową, podając przyczynę uzasadniającą rozwiązanie umowy.

2. Jeżeli zakładowa organizacja związkowa uważa, że wypowiedzenie byłoby nieuzasadnione, może w ciągu 5 dni od otrzymania zawiadomienia zgłosić na piśmie pracodawcy umotywowane zastrzeżenia.

5. Po rozpatrzeniu stanowiska organizacji związkowej, a także w razie niezajęcia przez nią stanowiska w ustalonym terminie, pracodawca podejmuje decyzję w sprawie wypowiedzenia.

Istotnym jest, że powyższe dotyczy wyłącznie pracownika, który jest członkiem związku zawodowego lub gdy ZOZ wyraziła zgodę na obronę jego praw. Tylko wówczas organizacja związkowa „reprezentuje pracownika” w rozumieniu powyższego przepisu. Obowiązek ustalenia powyższego spoczywa na pracodawcy. Informacja taka powinna znaleźć się w informacji o członkach ZOZ przesyłanej co pół roku do pracodawcy, zgodnie z art. 25[1] ust. 1-2 ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 854).

W przypadku gdy pracownik nie znajduje się w wykazie członków ZOZ, pracodawca powinien, zgodnie z art. 30 ust. 2-3, zwrócić się do ZOZ z wnioskiem o udzielenie informacji o informację o pracownikach korzystających z jej obrony. Powyższe z uwagi na fakt, iż ZOZ reprezentuje swoich członków, ale także pracowników niezrzeszonych, na których obronę praw wyraziła zgodę. ZOZ w terminie 5 dni odpowiada na powyższe. W przypadku nieudzielenia informacji pracodawca jest zwolniony ze współdziałania z organizacją.

art. 30 ust. 2-3 u.z.z.

2. Osoba wykonująca pracę zarobkową niezrzeszona w związku zawodowym ma prawo do obrony swoich praw na zasadach dotyczących osób wykonujących pracę zarobkową będących członkami związku, jeżeli wybrana przez nią zakładowa organizacja związkowa wyrazi zgodę na obronę jej praw.

3. W indywidualnych sprawach ze stosunku pracy, w których przepisy prawa pracy zobowiązują pracodawcę w rozumieniu
art. 3 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy do współdziałania z zakładową organizacją związkową, przed podjęciem działania, pracodawca w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, jest obowiązany zwrócić się do tej organizacji o informację o pracowniku korzystającym z jej obrony, zgodnie z ust. 1 i 2. Nieudzielenie tej informacji w terminie 5 dni od dnia otrzymania przez zakładową organizację związkową wniosku zwalnia pracodawcę w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy z obowiązku współdziałania z zakładową organizacją związkową w sprawach dotyczących tego pracownika.

Podkreślenia wymaga, iż współdziałanie z ZOZ ma charakter konsultacyjny. Po jego przeprowadzeniu pracodawca decyduje, czy wypowiedzieć umowę o pracę, biorąc pod uwagę stanowisko organizacji związkowej, ale nie jest ono dla niego wiążące (zob. K. Jaśkowski [w:] E. Maniewska, K. Jaśkowski, Kodeks pracy. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 38.). Co oczywiste takie stanowisko może brać pod uwagę Sąd Pracy, oceniając zasadność wypowiedzenia.

3. Okres wypowiedzenia

Okresy wypowiedzenia zostały określone w art. 36 §1 k.p. i są uzależnione od okresu zatrudnienia u danego pracodawcy, tj.:

art. 36 §1 k.p.

Okres wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony i umowy o pracę zawartej na czas określony jest uzależniony od okresu zatrudnienia u danego pracodawcy i wynosi:

1) 2 tygodnie, jeżeli pracownik był zatrudniony krócej niż 6 miesięcy;

2) 1 miesiąc, jeżeli pracownik był zatrudniony co najmniej 6 miesięcy;

3) 3 miesiące, jeżeli pracownik był zatrudniony co najmniej 3 lata.

Należy pamiętać, że decydujące znaczenia ma okres zatrudnienia u danego pracodawcy, a nie czas trwania wypowiadanej umowy o pracę.

4. Podsumowanie

Podsumowując powyższe, w przypadku decyzji o rozwiązaniu umowy z pracownikiem zatrudnionym na umowę o pracę na czas określony należy przyjąć następującą kolejność działań:

1. Zweryfikowanie czy pracownik jest członkiem ZOZ;

2. W przypadku, gdy nie jest członkiem ZOZ, złożenie wniosku do ZOZ o informację o tym czy pracownik podlega ochronie (termin 5 dni na odpowiedź);

Opcja a.

3a. W przypadku gdy pracownik nie jest członkiem ZOZ i nie podlega ochronie, pracodawca może wypowiedzieć umowę bez konsultacji z ZOZ.

4a. Doręczenie pracownikowi wypowiedzenia Umowy.

Opcja b.

3b. W przypadku gdy pracownik jest członkiem ZOZ bądź znajduje się na liście pracowników chronionych, pracodawca musi zawiadomić ZOZ o zamiarze wypowiedzenia umowy (termin 5 dni na odpowiedź),

4b. Po uzyskaniu stanowiska ZOZ, bądź jego braku, pracodawca podejmuje decyzje o wypowiedzeniu.

5b. Doręczenie pracownikowi wypowiedzenia umowy.

Autor:

Adam Maniara

Aplikant radcowski

Treść niniejszego wpisu nie stanowi opinii lub informacji prawnej i nie może być podstawą do podejmowania decyzji z zakresu prawa czy obrotu gospodarczego. Zmienność prawa, kierunków orzecznictwa, czy też poglądów doktryny kształtujących się na ich gruncie powoduje, iż treść wpisu może wymagać modyfikacji lub uzupełnienia. Co więcej treść wpisu nie uwzględnia okoliczności i stanu faktycznego danej sprawy, które są decydujące dla zajęcia stanowiska w konkretnej sprawie i sformułowania wiążącej opinii prawnej.

Opublikowane w

Nowe przepisy FIFA w sprawie agentów z perspektywy klubów

Nowe przepisy FIFA w sprawie agentów z perspektywy klubów

Czy mamy do czynienia z rewolucją ? Czy FIFA uzyska zamierzony efekt ? Czy w świetle zapowiadanych skarg i działań prawnych agentów przepisy FIFA ostaną się w tym kształcie do 1 października 2023 roku ? Tego oczywiście nie wiemy, ale możemy się przyjrzeć co takiego FIFA przygotowała dla wszystkich uczestników rynku związanego z funkcjonowaniem agentów piłkarskich.

Poniżej najważniejsze w mojej ocenie „na papierze” zmiany z perspektywy klubów piłkarskich:

1. Przepisy dotyczące uprawnień agentów piłkarskich, w tym wymóg zdania przez agentów egzaminu i uzyskania licencji, weszły w życie 9 stycznia 2023 roku, jednak istnieje okres przejściowy, ponieważ pozostałe przepisy dotyczące działania jako agent, w tym obowiązek limit opłat prowizji i ograniczenia dotyczące wielokrotnej reprezentacji, wejdą w życie dopiero 1 października 2023 roku.

2. Letnie okno transferowe w 2023 r. będzie ostatnim oknem transferowym, w którym będzie miał zastosowanie dotychczasowy system regulacyjny.

3. Nowe zasady dotyczące działania jako agent piłkarski nie będą miały zastosowania do transakcji obejmujących umowy reprezentacyjne zawarte przed 16 grudnia 2022 r. nawet jeśli transakcja ma miejsce po 1 października 2023 r. Oznacza to, że limit prowizji i ograniczenia dotyczące wielokrotnej reprezentacji nie miałyby zastosowania w tych przypadkach.

4. Przepisy FIFA będą regulowały działalność agentów piłkarskich o wymiarze międzynarodowym, obejmują wszelkie umowy o reprezentację o wymiarze międzynarodowym oraz wszelkie działania związane z międzynarodowym transferem lub międzynarodową transakcją.

5. W przypadkach krajowych działalność agentów piłkarskich będzie regulowana przez przepisy właściwego związku krajowego, który jest zobowiązany do wdrożenia przepisów zgodnych z FIFA Agent Regulations do dnia 30 września 2023 roku.

6. Zatem Polski Związek Piłki Nożnej do 30 września 2023 roku musi wprowadzić przepisy dotyczące działalności agentów w Polsce, które będą zawierały implementacje przepisów FIFA (art. 11-21). Federacje krajowe mogą wprowadzić do swoich krajowych przepisów dotyczących agentów piłkarskich bardziej rygorystyczne przepisy niż te określone w art. 11-21 niniejszego Regulaminu. Mogą również odstąpić od tych przepisów, jeżeli są one sprzeczne z bardziej rygorystycznymi bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa powszechnego na terytorium danego państwa.

7. Umowy reprezentacji zawarte przed 16 grudnia 2022 r. pozostaną ważne do czasu ich wygaśnięcia i przyjmuje się, że te umowy reprezentacji nie będą podlegały nowym przepisom bez względu na to, kiedy dojdzie do transakcji.

8. Jednakże wszelkie nowe umowy o reprezentację lub aneksy i przedłużenia istniejących umów o reprezentację zawarte po 16 grudnia 2022 r. muszą być zgodne z nowymi przepisami od 1 października 2023 r., a w razie potrzeby warunki umowne będą musiały zostać zmienione, aby uniknąć ewentualnych sankcji.

9. FIFA nie będzie uznawała żadnych roszczeń o prowizję przekraczającą odpowiedni limit opłat za usługi, nawet jeśli jest ona oparta na umowie reprezentacyjnej zawartej między 16 grudnia 2022 roku a 30 września 2023 roku.

10. Wygląda zatem na to, że nawet jeżeli zawrzemy umowę z agentem teraz, to wszelkie płatności wymagalne po 1 października 2023 muszą być zgodne z poniższą tabelką:

Podsumowując należy wskazać, że fakt, iż część przepisów wchodzi w życie dopiero od 1 października 2023 roku, nie zwalnia klubów, jak i pozostałych uczestników tego rynku, do wprowadzania do umów, które będą zawierane przed 1 października 2023 roku postanowień, które będą zgodne z nowymi przepisami FIFA. Oznacza to, że Klub nie może wprowadzić do umowy zawartej z zagranicznym pośrednikiem w dniu 15 stycznia 2023 roku na przykład wynagrodzenia prowizyjnego dla agenta w wysokości 12 % wynagrodzenia zawodnika.

To tyle jeżeli chodzi o najważniejsze w mojej ocenie zmiany z punktu widzenia klubów. W kolejnym wpisie postaram się przybliżyć zmiany z perspektywy agentów.

Autor:

 

Bartłomiej Laburda

Radca prawny, Partner

Treść niniejszego wpisu nie stanowi opinii lub informacji prawnej i nie może być podstawą do podejmowania decyzji z zakresu prawa czy obrotu gospodarczego. Zmienność prawa, kierunków orzecznictwa, czy też poglądów doktryny kształtujących się na ich gruncie powoduje, iż treść wpisu może wymagać modyfikacji lub uzupełnienia. Co więcej treść wpisu nie uwzględnia okoliczności i stanu faktycznego danej sprawy, które są decydujące dla zajęcia stanowiska w konkretnej sprawie i sformułowania wiążącej opinii prawnej.

Opublikowane w

Pojęcie transferu w orzecznictwie CAS

Pojęcie transferu w orzecznictwie CAS

Trybunał Arbitrażowy ds. Sportu w Lozannie w sprawie (CAS 2021/A/8099) pomiędzy klubami: Malaga Club de Futbol i Brighton & Hove Albion FC zmierzył się – nie po raz pierwszy zresztą – z pojęciem „transferu”, tym razem jednak w odniesieniu do szczególnych okoliczności faktycznych sprawy, w której mieliśmy do czynienia z odpłatnym zrzeczeniem się przez klub z opcji przedłużenia kontraktu z zawodnikiem.

Wspomniane wyżej Brighton i Malaga zawarły umowę transferową zawodnika zawierającą zobowiązanie Malagi do zapłaty na rzecz Brighton 12,5% z tytułu przyszłego definitywnego transferu zawodnika.

W kontrakcie zawodnika, Malaga zapewniła sobie prawo do jednostronnego przedłużenia kontraktu z zawodnikiem o kolejne 3 lata. W tym miejscu pojawia się kolejny klub Getafe, który był zainteresowany zawodnikiem Malagi, w efekcie czego Getafe zawarło z Malagą umowę, w wyniku której Malaga zrzekła się uprawnienia do jednostronnego przedłużenia kontraktu z zawodnikiem, w zamian za zapłatę przez Getafe na rzecz Malagi kwoty 1.500.000 EUR plus VAT.

I w tym miejscu powstał spór czy doszło do transferu zawodnika, który skutkuje obowiązkiem zapłaty przez Malagę na rzecz Brighton 12,5% z 1.500.000 EUR otrzymanych przez Malagę od Getafe ?

FIFA Players Status Committee w pierwszej instancji stwierdził, że doszło do transferu i uznał częściowo roszczenie Brighton zasądzając od Malagi 125.000 EUR.

Sprawa w wyniku apelacji Malagi trafił do CAS.

CAS oceniając czy w przedmiotowej sprawie doszło do transferu, wskazał na punkt 21 Definicji zawartych w FIFA Regulations on the Status and Transfer of Players („FIFA RSTP”), zgodnie z którym „transfer międzynarodowy” to przeniesienia rejestracji zawodnika z jednej federacji do drugiej. Z kolei zgodnie z punktem 22 definicji FIFA RSTP „transfer krajowy” to przeniesienia rejestracji zawodnika w pomiędzy klubami z tej samej federacji.

CAS powołał się również na swoje dotychczasowe orzecznictwo (CAS 2019/A/6525 oraz CAS 2010/A/2098), w których wskazał, że: „..w świecie zawodowej piłki nożnej ‘transfer’ zawodnika co do zasady oznacza zmianę rejestracji lub zmianę pracodawcy i może być utożsamiany z przeniesieniem rejestracji/zatrudnienia..”

Tym samym ogólne znaczenie pojęcia transfer nie jest ściśle związane ze szczególnymi ramami prawnymi lub kontraktowymi. CAS w sprawie 2019/A/6525 zaznaczył, że transfer może dojść do skutku zarówno w wyniku zawarcia umowy, jak i również w sytuacji, gdy takiej umowy pomiędzy stronami nie ma.  CAS wskazał, że : „transfer może być przeprowadzony w dwa sposoby: a) poprzez przeniesienie kontraktu, lub b) poprzez wygaśnięcie kontraktu z poprzednim klubem i zawarciem kontraktu z nowym klubem. W obu przypadkach poprzedni klub wyraża zgodę w zamian za otrzymanie wynagrodzenia, które rekompensuje stratę zawodnika (…) Jednocześnie transfer zawodnika może mieć miejsce również bez umowy pomiędzy starym i nowym klubem, w sytuacji, w której zawodnik przechodzi z jednego klubu do drugiego klubu po rozwiązaniu kontraktu ze starym klubem, który uległ rozwiązaniu w wyniki upływu okresu, na który został zawarty lub jego naruszenia”.

Mając powyższe na uwadze, CAS doszedł do następujących wniosków:

1.      Transfer może być zdefiniowany jako przeniesienie rejestracji zawodnika pomiędzy klubami;

2.      Transfer może być związany z zawarciem umowy lub nie.

Tym samym w świetle wyżej przytoczonego orzecznictwa CAS możemy stwierdzić, że w rozumieniu przepisów FIFA do transferu dochodzi za każdym razem, gdy zawodnik zmienia barwy klubu, bez względu na to czy do zmiany braw klubowych doszło w wyniku zawarcia umowy transferowej pomiędzy klubami czy też zawodnik podpisał kontrakt z nowym klubem jako zawodnik wolny (bez kontraktu z innym klubem).

Autor:

 

Bartłomiej Laburda

Radca prawny, Partner

Treść niniejszego wpisu nie stanowi opinii lub informacji prawnej i nie może być podstawą do podejmowania decyzji z zakresu prawa czy obrotu gospodarczego. Zmienność prawa, kierunków orzecznictwa, czy też poglądów doktryny kształtujących się na ich gruncie powoduje, iż treść wpisu może wymagać modyfikacji lub uzupełnienia. Co więcej treść wpisu nie uwzględnia okoliczności i stanu faktycznego danej sprawy, które są decydujące dla zajęcia stanowiska w konkretnej sprawie i sformułowania wiążącej opinii prawnej.

Opublikowane w

Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych

Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych

W dniu 13 października 2022 r. wejdą w życie nowe regulacje Kodeksu spółek handlowych, dotyczące przede wszystkim prawa grup spółek, wprowadzone nowelą KSH z dnia 9 lutego 2022 (Dz.U. z 2022 r. poz. 807). Dodatkowo wyposażono rady nadzorczej w narzędzia, które mają ułatwić członkom rady nadzorczej sprawowanie kontroli i nadzoru nad działaniami zarządu.

Poniżej przedstawiamy najistotniejsze z wprowadzonych zmian:

1.Nowelizacja wprowadza do Kodeksu spółek handlowych definicję grupy spółek jako spółki dominującej i spółek zależnych kierujących się wspólnym interesem, przy jednolitym kierownictwie nad tymi spółkami. Wskazuje się przy tym, że zasada ta nie oznacza nadrzędności interesu grupy spółek nad interesami konkretnej spółki. Ma ona natomiast na celu dążenie do pogodzenia interesu grupy spółek z własnymi interesami spółki.

W przypadku wyrażenia woli uczestniczenia w grupie spółek, konieczne będzie podjęcie przez zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie spółki zależnej uchwały o uczestnictwie w grupie spółek, wraz ze wskazaniem spółki dominującej. Niezbędne jest również ujawnienie w Krajowym Rejestrze Sądowym swojego uczestnictwa w grupie spółek zarówno przez spółkę dominującą, jak również spółkę zależną.

Dopuszczalne zatem będzie funkcjonowanie w praktyce dwóch rodzajów holdingów faktycznych: podlegających przepisom art. 211-2116 (tzw. holdingi faktyczne „rejestrowe”) oraz niepodlegających ww. przepisom (tzw. holdingi faktyczne „nierejestrowe”). O zastosowaniu wskazanych przepisów decyduje wola spółek.

Co istotne, ograniczono zakres prawa podmiotowego grup spółek jedynie do spółek kapitałowych, wykluczono natomiast m.in. spółki osobowe, spółki w likwidacji i spółki w upadłości. Nie przewidziano również możliwości, aby w roli spółki dominującej mogła wystąpić spółdzielnia, fundacja prowadząca działalność gospodarczą, czy też osoba fizyczna prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą.

2. Wraz z wprowadzoną nowelą dokonano legitymizacji wyłączenia odpowiedzialności  zarządców oraz nadzorców w grupie spółek od ponoszenia odpowiedzialności. Zgodnie z art. 211 4 KSH: Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, prokurent oraz likwidator spółki uczestniczącej  w grupie spółek może się powoływać na działanie lub zaniechanie w określonym interesie grupy spółek, jeżeli spółka ujawniła uczestnictwo w grupie spółek.

Z treścią powyższego przepisu powiązać należy art. 215 §1 KSH, na mocy którego: członek zarządu, komisji rewizyjnej, oraz likwidator spółki zależnej nie ponosi odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia, w tym na podstawie art. 293, art. 300(125) i art. 483. Powyższy przepis stosuje się odpowiednio  do wymienionych wyżej osób ze spółki dominującej, działających w interesie grupy spółek (art. 215 §2 KSH).

Kolejnym kluczowym elementem wprowadzonych zmian jest możliwość wydawania spółce zależnej przez spółkę dominującą tzw. wiążących poleceń (w formie pisemnej lub elektronicznej), o ile jest to uzasadnione interesem grupy spółek (art. 212 – art. 214 KSH).

Przyjęcie wiążącego polecenia spółki dominującej przez spółkę zależną wymagać będzie uprzedniej uchwały zarządu spółki zależnej. Wspomniana uchwała jest podejmowana, o ile nie wystąpią przesłanki negatywne, o których mowa w art. 214 §1-3, tj. zarząd spółki zależnej może odmówić wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej, jeżeli prowadziłoby to do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością tej spółki. Zarządy spółek zależnych niebędących spółką jednoosobową, będą mogły dodatkowo, w formie uchwały, odmówić wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że wykonanie takiego polecenia jest sprzeczne z interesem spółki zależnej i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominująca lub inną spółkę uczestniczącą w grupie spółek w okresie najbliższych dwóch lat. Umowa albo statut spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek może przewidywać dodatkowe przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia.

3. Poza możliwością wydawania wiążących poleceń spółkom zależnym, Ustawa  nowelizująca wprowadza szereg przepisów, które pozwalają spółce dominującej na sprawne zarządzanie grupą spółek, w tym m.in. umożliwiające jej w każdym czasie przeglądać księgi i dokumenty spółek zależnych należących do grupy spółek, jak również żądać od spółek zależnych udzielenia informacji.

Ponadto rada nadzorcza spółki dominującej na mocy art. 217 KSH uzyska prawo do sprawowania stałego nadzoru nad spółkami zależnymi należącymi do grupy spółek w zakresie realizacji interesu grupy spółek, niemniej umowa lub statut spółki zależnej może wyłączyć powyższe uprawnienia. Jeżeli spółka dominująca nie będzie posiadać rady nadzorczej, uprawnienie to przysługiwać będzie zarządowi spółki dominującej.

Istotnym instrumentem wzmacniającym dodatkowo pozycję spółki dominującej przewidzianym w Ustawie nowelizującej, będzie możliwość przymusowego wykupu przez spółkę dominującą udziałów lub akcji drobnych (mniejszościowych) wspólników spółki zależnej. Prawo takie przysługiwać będzie spółce dominującej reprezentującej co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki (a w przypadku zawarcia stosownych postanowień w umowie lub statucie spółki zależnej, nawet w przypadku posiadania przez spółkę dominującą nie mniej niż 75% kapitału zakładowego).

4. W ramach ochrony wspólników mniejszościowych spółki zależnej przewidziano obowiązek sporządzenia przez spółkę zależną sprawozdania o powiązaniach tej spółki ze spółką dominującą za okres ostatniego roku obrotowego, wskazującego m.in. wiążące polecenia spółki dominującej względem spółki zależnej należącej do grupy.

Ponadto, wspólnicy mniejszościowi zyskają prawo do żądania wyznaczenia przez sąd rejestrowy firmy audytorskiej w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek.

Wprowadzono również, na mocy art. 2110 KSH, uprawnienie wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej, reprezentujących nie więcej niż 10% kapitału zakładowego spółki,  do żądania umieszczenia w porządku obrad zgromadzenia wspólników lub odpowiednio wlanego zgromadzenia tej spółki podjęcia uchwały o przymusowym odkupie ich udziałów (akcji) przez spółkę dominującą na warunkach rynkowych (sell-out).

5. Istotną jest również regulacja odpowiedzialności spółki dominującej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej wykonaniem wiążącego polecenia, która to szkoda nie została naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu.

Wprowadzono ponadto odpowiedzialność spółki dominującej wydającej wiążące polecenia w przypadku, gdy wykonanie takiego polecenia doprowadzi do obniżenia wartości udziałów lub akcji wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej.

6. Na mocy art. 2114  §1 KSH Ustawa nowelizująca przewidziała odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej za wyrządzoną im szkodę. Tym samym jeżeli egzekucja przeciwko spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek okaże się bezskuteczna, spółka dominująca odpowiada za szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki zależnej, chyba że nie ponosi winy lub szkoda nie powstała w następstwie wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia.

7. Doprecyzowano i rozszerzono kompetencje rady nadzorczej w zakresie badania ksiąg i dokumentów spółki, jak również zobowiązano zarząd do niezwłocznego przekazywania dokumentów żądanych przez radę nadzorczą, na jej wniosek, w ciągu 2 tygodni od dnia zgłoszenia żądania. Przyznano radom nadzorczym uprawnienie do żądania od osób związanych ze spółką sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień dotyczących spółki, w szczególności jej działalności lub stanu majątkowego. Przedmiotem żądania mogą być również posiadane przez jego adresata informacje, sprawozdania lub wyjaśnienia dotyczące spółek zależnych oraz spółek powiązanych.

Nałożono na kluczowego biegłego rewidenta obowiązek udziału w posiedzeniu rady nadzorczej, przed zaopiniowaniem przez radę nadzorczą m.in. sprawozdania finansowego spółki.

Rada nadzorcza może ponadto ustanawiać doraźne lub stałe komitety, składające się z członków rady, a także powoływać doradców w celu zbadania spraw dotyczących spółki lub jej majątku (art. 2191, art. 3901 §1 pkt 2, art. 2192, art. 30071a).

Doprecyzowane zostały również przepisy o procedowaniu rady nadzorczej (art. 2211 KSH), m.in. w zakresie zwoływania posiedzeń, czy też ich częstotliwości, jak również w zakresie zasad głosowania jawnego oraz bezwzględnej większości głosów przy podejmowaniu uchwał rady nadzorczej (art. 222 §42 KSH).

Wprowadzono ponadto obowiązek protokołowania uchwał rady nadzorczej w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, wraz z odesłaniem do stosowania przepisów dotyczących protokołów zarządu (art. 222 §2 KSH).

9. Ustanie uczestnictwa  w grupie spółek może nastąpić z woli tych spółek, poprzez podjęcie stosownej uchwały przez zgromadzenie wspólników lub odpowiednio walne zgromadzenie spółki zależnej, albo poprzez złożenie oświadczenia spółki dominującej spółce zależnej o ustaniu tego uczestnictwa.

Autor:

Radca prawny, Partner

Tomasz Młynarczyk

 

Treść niniejszego wpisu nie stanowi opinii lub informacji prawnej i nie może być podstawą do podejmowania decyzji z zakresu prawa czy obrotu gospodarczego. Zmienność prawa, kierunków orzecznictwa, czy też poglądów doktryny kształtujących się na ich gruncie powoduje, iż treść wpisu może wymagać modyfikacji lub uzupełnienia. Co więcej treść wpisu nie uwzględnia okoliczności i stanu faktycznego danej sprawy, które są decydujące dla zajęcia stanowiska w konkretnej sprawie i sformułowania wiążącej opinii prawnej.

Opublikowane w

Sankcje w związku z agresją Rosji przeciwko Ukrainie

Sankcje w związku z agresją Rosji przeciwko Ukrainie

W dniu 16 kwietnia 2022 r. weszła w życie ustawa z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. z 2022 r. poz. 835), której celem jest przeciwdziałanie wspieraniu agresji Federacji Rosyjskiej na Ukrainę rozpoczętej w dniu 24 lutego 2022 r.

Historycznie przypomnieć należy, że w dniu 24 lutego 2022 r. Wysoki Przedstawiciel Unii Europejskiej wydał w imieniu Unii Europejskiej oświadczenie, w którym z całą stanowczością potępił niczym niesprowokowaną inwazję sił wojskowych Federacji Rosyjskiej na Ukrainę oraz udział Białorusi w tej agresji. Wysoki Przedstawiciel wskazał, że odpowiedź Unii Europejskiej obejmie zarówno sektorowe, jak i indywidualne środki ograniczające.

W następnych dniach organy Unii Europejskiej podjęły szereg decyzji skutkujących przyjęciem szerokiego zakresu sankcji stanowiących odpowiedź na niedopuszczalną i bezprawną agresję wojskową Rosji wobec Ukrainy, która na mocy prawa międzynarodowego stanowi akt agresji. Odpowiedni pakiet sankcji został również przyjęty w związku z niedopuszczalnym zaangażowaniem Białorusi w agresję wojskową Rosji wobec Ukrainy.

Rada Unii Europejskiej wydała decyzje, które zostały wdrożone pakietem rozporządzeń Rady Unii Europejskiej, zmieniających dotychczas obowiązujące rozporządzenia regulujące sankcje nałożone na Federację Rosyjską oraz Białoruś, tj.:

1.Rozporządzenie Rady (WE) nr 765/2006 z dnia 18 maja 2006 r. dotyczące środków ograniczających w związku z sytuacją na Białorusi i udziałem Białorusi w agresji Rosji wobec Ukrainy (Dz. Urz. UE L 134 z 20.05.2006, str. 1, z późn. zm.), dalej „Rozporządzenie 765/2006”.

2.Rozporządzenie Rady (UE) nr 269/2014 z dnia 17 marca 2014 r. w sprawie środków ograniczających w odniesieniu do działań podważających integralność terytorialną, suwerenność i niezależność Ukrainy lub im zagrażających (Dz. Urz. UE L 78 z 17.03.2014, str. 6, z późn. zm.), dalej „Rozporządzenie 269/2014”.

Wprowadzone po agresji Federacji Rosyjskiej na Ukrainę zmiany do ww. rozporządzeń sankcyjnych wymagały podjęcia działań legislacyjnych związanych z jednoznacznym uregulowaniem kwestii organu podejmującego decyzje o odmrożeniu określonych środków finansowych lub zasobów gospodarczych, w związku z czym w dniu 16 kwietnia 2022 r. weszła w życie ustawa z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. z 2022 r. poz. 835, dalej: „Ustawa”).

SANKCJE I ZAKAZY

W celu przeciwdziałania wspieraniu agresji Federacji Rosyjskiej na Ukrainę Ustawa wprowadziła obowiązek stosowania wobec określonych osób i podmiotów czterech kategorii środków, które zostaną omówione poniżej, dalej: „sankcje”.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że określone w Ustawie sankcje mają zastosowanie wyłącznie wobec osób i podmiotów ujętych na liście prowadzonej przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych (dalej: „Podmioty objęte sankcjami”).

Lista jest publikowana w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie podmiotowej ministra właściwego do spraw wewnętrznych. Lista zawiera oznaczenie osoby lub podmiotu, wobec których stosuje się sankcje wraz z rozstrzygnięciem, które z tych sankcji mają do nich zastosowanie.

Minister właściwy do spraw wewnętrznych wydaje (z urzędu lub na wniosek określonych podmiotów) decyzje w sprawach wpisu na listę oraz wykreślenia z niej.

Wracając do katalogu sankcji,  Ustawa przewiduje obowiązek stosowania wobec Podmiotów objętych sankcjami:

1.środków określonych w art. 2 ust. 1-3 Rozporządzenia 765/2006, na zasadach określonych w tym rozporządzeniu, tj.:

a)zamrożenie wszystkich funduszy i zasobów gospodarczych będących własnością, pozostających w posiadaniu, we faktycznym władaniu lub pod kontrolą Podmiotów objętych sankcjami;

b)nieudostępnianie, bezpośrednio ani pośrednio, żadnych funduszy ani zasobów gospodarczych Podmiotom objętym sankcjami, podmiotom i organom ani na ich rzecz;

c)zakaz świadomego i umyślnego udziału w działaniach, których celem lub skutkiem jest bezpośrednie lub pośrednie obejście środków, o których mowa pod poz. a. i b.

2.środków określonych w art. 2 i art. 9 Rozporządzenia 269/2014, na zasadach określonych w tym rozporządzeniu (jest to w zasadzie powielenie sankcji z pkt 1 powyżej), tj.:

a)zamrożenie wszystkich środków finansowych i zasobów gospodarczych będących własnością, pozostających w posiadaniu, w faktycznym władaniu lub pod kontrolą Podmiotów objętych sankcjami, podmiotów lub organów lub powiązanych z nimi osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów Podmiotów objętych sankcjami;

b)nieudostępnianie Podmiotom objętym sankcjami, podmiotom lub organom tych Podmiotów ani powiązanym z nimi osobom fizycznym lub prawnym, podmiotom lub organom, ani też na ich rzecz – bezpośrednio lub pośrednio – żadnych środków finansowych ani zasobów gospodarczych;

3.zakaz świadomego i umyślnego udziału w działaniach, których celem lub skutkiem jest bezpośrednie lub pośrednie obejście środków, o których mowa pod poz. a. i b.

4.wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.).

5.wpisu do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, o którym mowa w art. 434 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2021 r. poz. 2354 z późn. zm.).

W zakresie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu Ustawa w art. 7 wprowadza przesłanki tego wykluczenia, i tak z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych wyklucza się:

1.wykonawcę oraz uczestnika konkursu wymienionego w wykazach określonych w Rozporządzeniu 765/2006 i Rozporządzeniu 269/2014 albo Podmiot objęty sankcjami w zakresie, w jakim zastosowano tenże środek.

2.wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 01 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2022 r. poz. 655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w Rozporządzeniu 765/2006 i Rozporządzeniu 269/2014 albo Podmiot objęty sankcjami lub będący takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wobec niego zastosowany tenże środek.

3.wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. z 2021 r. poz. 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w Rozporządzeniu 765/2006 i Rozporządzeniu 269/2014 albo Podmiot objęty sankcjami lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wobec niego zastosowany tenże środek.

Wykluczenie następuje na okres trwania okoliczności określonych w pkt 1-3 powyżej.

Co ważne, przepisy Ustawy odnoszące się do wykluczenia z postępowania stosuje się także do postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego oraz konkursów o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych lub z wyłączeniem stosowania tej ustawy.

Ustawa wprowadza również zakaz:

1.wprowadzania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz przemieszczania (przez terytorium RP lub z terytorium innego państwa członkowskiego UE na terytorium RP) towarów objętych pozycją 2701 albo 2704 Nomenklatury Scalonej (CN) (dalej: „węgiel”), pochodzących z terytorium Federacji Rosyjskiej albo Białorusi.

2.stosowania, używania lub propagowania symboli lub nazw wspierających agresję Federacji Rosyjskiej na Ukrainę.

W przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego dokonuje zajęcia tego towaru i występuje o orzeczenie jego przepadku na rzecz Skarbu Państwa.

  • ODPOWIEDZIALNOŚĆ FINANSOWA I KARNA

Kary pieniężne

Ustawa przewiduje odpowiedzialność finansową wobec osób lub podmiotów, które:

1. w stosunku do osoby lub podmiotu wpisanych na listę, tj. Podmiotów objętych sankcjami:

2.nie dopełniają obowiązku zamrożenia środków finansowych, funduszy lub zasobów gospodarczych lub zakazu udostępniania środków finansowych, funduszy lub zasobów gospodarczych;

3.nie dopełniają obowiązku niezwłocznego przekazywania informacji o zamrożonych transakcjach, czy też rachunkach i kwotach zamrożonych;

4.nie stosują się do zakazu świadomego i celowego udziału w działaniach, których celem lub skutkiem jest ominięcie stosowania sankcji.

5.naruszają zakaz wprowadzania na terytorium Polski lub przemieszczania węgla pochodzącego z terytorium Federacji Rosyjskiej albo Białorusi.

Karę pieniężną za powyższe naruszenia nakłada Szef Krajowej Administracji Skarbowej w drodze decyzji. Wysokość kary może wynieść nawet do 20 000 000 zł.

 

Odpowiedzialność karna

Zwrócić należy również uwagę, że Ustawa wprowadziła przepisy o odpowiedzialności karnej za omijanie sankcji i łamanie embarga na towary. Tak więc osoba, która:

1.narusza poszczególne zakazy określone w Rozporządzeniu 765/2006, Rozporządzeniu 833/2014 lub Rozporządzeniu 2022/263;

2.narusza zakaz wprowadzania na terytorium Polski lub przemieszczania węgla pochodzącego z terytorium Federacji Rosyjskiej albo Białorusi;

3.dopuszcza się udziału w działaniach, których celem lub skutkiem jest ominięcie poszczególnych zakazów określonych w Rozporządzeniu 765/2006, Rozporządzeniu 833/2014 lub Rozporządzeniu 2022/263

podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.

Z kolei naruszenie zakazu stosowania, używania lub propagowania symboli lub nazw wspierających agresję Federacji Rosyjskiej na Ukrainę zagrożone zostało karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Autor:

Radca prawny

Aleksandra Foremny

 

Treść niniejszego wpisu nie stanowi opinii lub informacji prawnej i nie może być podstawą do podejmowania decyzji z zakresu prawa czy obrotu gospodarczego. Zmienność prawa, kierunków orzecznictwa, czy też poglądów doktryny kształtujących się na ich gruncie powoduje, iż treść wpisu może wymagać modyfikacji lub uzupełnienia. Co więcej treść wpisu nie uwzględnia okoliczności i stanu faktycznego danej sprawy, które są decydujące dla zajęcia stanowiska w konkretnej sprawie i sformułowania wiążącej opinii prawnej.

Opublikowane w

Odpowiedzialność zamawiającego wobec dostawcy

Odpowiedzialność zamawiającego wobec dostawcy

Czy zgłoszenie Dostawcy na kontraktach publicznych stanowi pewną formę zabezpieczenia transakcji gwarantującej otrzymanie zapłaty od Zamawiającego w przypadku braku zapłaty przez Generalnego Wykonawcę ?

Jakie są zasady postępowania celem dokonania prawidłowego zgłoszenia ?

Czy istnieje konieczność uregulowania kwestii odpowiedzialności Inwestora w umowie ?

I.

Zgodnie z art. 465 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej: p.z.p.):

„1. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.

2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

3. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.

4.Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.

5.W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 4, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może:

1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo

2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo

3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

6. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.

7. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy.

8. Do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”.

Na wstępie zaznaczyć trzeba, że treść art. 465 p.z.p. odpowiada niemal w pełni treści art. 143c obowiązującej do 31 grudnia 2020 r. ustawy dawnego p.z.p. Przepisy te różnią się jedynie tym, że w nowym przepisie w art. 465 ust. 4 dodano ostatnie zdanie, które nie istniało w dotychczasowym art. 143c ust. 4 dawnego p.z.p., o treści: „W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.”.

Dokonując analizy cytowanego przepisu wskazać należy, iż postanowienia ust. 1-5 oraz 8 mogą mieć wpływ na sytuację dostawcy. Z kolei ust. 6 i 7 regulują stosunki między zamawiającym a generalnym wykonawcą.

Zważyć trzeba, że w świetle art. 465 ust. 1 p.z.p. obowiązek bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy z tytułu realizacji części zamówienia na roboty budowlane obciąża zamawiającego wyłącznie w przypadku:

1) uchylenia się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane oraz

2) jedynie w stosunku do podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, który:

1. zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego (w procedurze określonej w art. 464 ust. 1–7 p.z.p.) umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub

2. zawarł przedłożoną (w procedurze określonej w art. 464 ust. 8–10 p.z.p.) zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

II.

W okolicznościach faktycznych przedstawionej sprawy konieczne będzie spełnienie przesłanki z pkt 1 oraz pkt 2 lit. b).

Jeżeli chodzi o kwestię „uchylenia się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia”, oznacza to nic innego aniżeli niedokonanie zapłaty za dokonane dostawy, rozmyślnie nie wypełnienie obowiązku zapłaty.

Spełnienie przesłanki z pkt 2 lit. b) określone zostało w art. 464 ust. 8–10 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem „8. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.

9.W przypadku, o którym mowa w ust. 8, podwykonawca lub dalszy podwykonawca, przedkłada poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy również wykonawcy.

10.W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej.”.

W odniesieniu do powyższego, w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie bada ich treści na etapie projektu umowy, lecz już po ich zawarciu. Wykonawcy, podwykonawcy lub dalsi podwykonawcy mają obowiązek przedłożyć zamawiającemu kopię zawartej umowy poświadczonej za zgodność z oryginałem w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.

Mimo, że ustawa p.z.p. nie przewiduje sankcji za przekroczenie terminu 7-dniowego na przedłożenie umowy zauważyć należy, że uchybienie temu terminowi może przyczynić się do uchylenia obowiązku dokonania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Dokonanie przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wynagrodzenia łączy się bowiem z odpowiednim przedłożeniem umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

Zamawiający bada umowę jedynie w zakresie zgodności terminu płatności z ustawowym      30 -dniowym terminem (art. 464 ust. 10 p.z.p.). W przypadku gdy termin płatności jest dłuższy niż dopuszczalny termin 30-dniowy, zamawiający ma obowiązek poinformować o tym wykonawcę oraz wezwać do doprowadzenia zmiany umowy o podwykonawstwo. Sankcją za niedokonanie zmiany umowy zgodnie z wezwaniem zamawiającego jest wystąpienie o zapłatę kary umownej do wykonawcy.

Ponadto, zgodnie z art. 464 ust. 8 p.z.p., ustawodawca zastosował wyłączenia od obowiązku przedkładania zamawiającemu do akceptacji umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Po pierwsze, nie ma obowiązku przedkładania umów, których wartość jest mniejsza niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile wartość umowy o podwykonawstwo nie przekracza 50 000 zł.

Jednak ustawodawca umożliwił zamawiającemu określenie w dokumentach zamówienia niższej kwoty, powyżej której obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo będzie ciążyć na wykonawcy, podwykonawcy lub dalszym podwykonawcy. Po drugie, zamawiający może wyłączyć z obowiązku przedkładania umów określoną kategorię umów o podwykonawstwo ze względu na przedmiot dostawy lub usługi.

III.

Spełnienie powyższych wymogów (z pkt 1 oraz pkt 2 lit. b powyżej) obliguje zamawiającego do bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy (dostawcy).

Podkreślić należy, że gdyby wolą ustawodawcy było tworzenie jedynie uprawnienia po stronie zamawiającego dokonania bezpośredniej zapłaty, wówczas – zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji – posłużyłby się zwrotem „może dokonać bezpośredniej zapłaty”, tymczasem w przepisie użyto sformułowania „dokonuje” bezpośredniej zapłaty, co wskazuje na obowiązek, a w sytuacji jego niewykonania – rodzi po stronie uprawnionego (podwykonawcy-dostawcy) roszczenie o zapłatę.

Stanowisko to potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z 20.09.2018 r., sygn. akt IV CSK 457/17 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 06.02.2020 r., sygn. akt VII AGa 706/19, wydany na kanwie art. 143c dawnego p.z.p., który jednak znajduje bezpośrednie odniesienie do obowiązującego obecnie art. 465 p.z.p., zgodnie z którym „Obowiązek bezpośredniej zapłaty przewidziany w art. 143c ust. 1 Prawa zamówień publicznych po stronie zamawiającego uznać należy za źródło roszczenia podwykonawcy (dalszego podwykonawcy), a nadto w art. 143c ust. 8 ww. ustawy doprecyzowany został jedynie solidarny charakter odpowiedzialności. Wprawdzie znowelizowane brzmienie przepisu sugeruje, że solidarność odnosi się jedynie do odpowiedzialności zamawiającego wobec podmiotów wykonujących roboty budowlane, nie zaś wobec podwykonawców w zakresie dostaw i usług, jednak umieszczenie tego przepisu w ciągu postanowień art. 143c ww. ustawy nakazuje go odczytać jako wyjaśnienie charakteru ustanowionej w ust. 1 tego przepisu odpowiedzialności zamawiającego nie tylko wobec podwykonawców realizujących roboty budowlane, lecz także dostarczających materiały, urządzenia i świadczących usługi, które stanowią część zamówienia publicznego na te roboty i składają się na jego przedmiot, skoro taki zakres ochrony został przewidziany w prawie zamówień publicznych, a wynikającym już z tytułu ustawy zmieniającej celem jest ułatwienie dochodzenia wierzytelności.”.

Podobnie wypowiedział się również Sąd Najwyższy w wyroku z 07.03.2019 r., sygn. akt IV CSK 235/18, stwierdzając, że „Obowiązek bezpośredniej zapłaty przewidziany w art. 143c ust. 1 p.z.p. rozumiany jako kompetencja zamawiającego, bez przyznania roszczenia podwykonawcy stanowiłaby rozwiązanie niefunkcjonalne, ponieważ zainteresowanie zamawiającego prawidłowością i terminowością rozliczeń pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą lub podwykonawca a dalszym podwykonawcą wówczas jedynie może spowodować rzeczywistą ochronę podmiotów z niższych szczebli realizacji umowy, kiedy łączyć się będzie z możliwością wymuszenia jego realizacji. Przyjęcie, że wprawdzie zamawiający ma w okolicznościach wyznaczonych w art. 143c ust. 1 p.z.p. obowiązek skorzystania z uprawnienia do bezpośredniej zapłaty, jednak obowiązek ten nie wiąże się z roszczeniem niezaspokojonego podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) w stosunku do zamawiającego, w żaden sposób nie ułatwiłoby mu zaspokojenie wierzytelności o wynagrodzenie, skoro nadal pozostawałoby mu jedynie roszczenie do umownego kontrahenta. Stanowczo sformułowany obowiązek dokonania zapłaty bezpośredniej, określenie przesłanek jego powstania, wskazanie na możliwość złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego (stanowiące uprawnienie dłużnika), a także zamieszczone w art. 143c ust. 8 p.z.p. zastrzeżenie niezależności praw i obowiązków przewidzianych w tej ustawie i w art. 6471 k.c. (niezrozumiałe, gdyby – odmiennie niż w przepisie wskazanym jako konkurencyjny – podwykonawca/dalszy podwykonawca nie zyskiwał roszczenia wobec zamawiającego), uzasadnia stanowisko, że konstrukcja przyjęta w art. 143c ust. 1 p.z.p. przewiduje obowiązek sprzężony z roszczeniem po stronie uprawnionego.”.

IV.

W zakresie odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, zaznaczyć należy, że wysokość wynagrodzenia, do którego zapłaty zobowiązany jest zamawiający, ogranicza się do kwoty głównej wynagrodzenia wykonawcy, bez odsetek za opóźnienie (art. 465 ust. 3 p.z.p.). Zamawiający nie jest więc obciążany opóźnieniem w zapłacie wynagrodzenia, niespowodowanym własnym zaniechaniem.

Dodatkowo zobowiązanie zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia ogranicza się wyłącznie do należności powstałych po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi lub zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane.

Podkreślić należy raz jeszcze, że w przypadku umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający jest zobowiązany do bezpośredniej zapłaty należności powstałych po przedłożeniu kopii zawartej umowy (art. 464 ust. 8 p.z.p.), niezależnie od tego, czy zamawiający zażąda zmiany tej umowy w zakresie terminu zapłaty wynagrodzenia i czy zmiany te zostaną wprowadzone (art. 464 ust. 10 p.z.p.).

Dostrzeżenia wymaga również, iż zamawiający może dokonać potrącenia kwoty wypłacanego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy, niezależnie od tego, czyj dług w ten sposób spłacił – wykonawcy czy podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Tym samym to w interesie wykonawcy, z którym zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, leży sumienne rozliczanie się z podwykonawcami, a także sprawowanie kontroli nad rozliczeniami, dokonywanymi przez jego podwykonawców z dalszymi podwykonawcami.

V.

Art. 465 ust. 4 i 5 p.z.p. przewiduje obowiązek zamawiającego przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty do umożliwienia wykonawcy zgłoszenia uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Uwagi mogą być zgłoszone pisemnie. Zamawiający wyznacza termin na zgłoszenie uwag i informuje o tym wykonawcę, z zastrzeżeniem, że termin ten nie może być krótszy niż 7 dni od dnia doręczenia wykonawcy informacji o terminie na zgłoszenie uwag (art. 465 ust. 4 p.z.p.).

Zamawiający po otrzymaniu uwag zgłoszonych przez wykonawcę zobowiązany jest do oceny zasadności dokonania bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W przypadku podzielenia stanowiska wykonawcy, kwestionującego obowiązek bezpośredniej zapłaty, zamawiający może odmówić jej dokonania (ust. 5 pkt 1). Zamawiający może dokonać zapłaty tego wynagrodzenia, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność zapłaty (ust. 5 pkt 3). W przypadku natomiast istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, zamawiający może złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy (ust. 5 pkt 2).

VI.

W myśl art. 465 ust. 8 p.z.p. do odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy p.z.p. nie stanowią inaczej. Należy zauważyć, że przepis ten stanowi o odpowiedzialności wskazanych podmiotów ogólnie, a nie tylko o odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia, przewidzianej w art. 6471 k.c.

VII.

Na marginesie zwracam również uwagę, że w przypadku ewentualnego sporu sądowego pozwani zamawiający przyjmują odmienne rozumienie pojęcia „uchylania się”, zwłaszcza w kontekście otwarcia wobec wykonawcy postępowania restrukturyzacyjnego czy sanacyjnego, przyjmując, że „uchylanie się” od płatności oznacza taki stan rzeczy, w którym istnieje wymagalna wierzytelność i brak jest jakichkolwiek przesłanek czy to umownych czy ustawowych, które pozwalałyby na niedokonanie płatności w terminie. O „uchylaniu się” można więc mówić tylko w przypadku zawinionego niewykonania umowy przez daną stronę (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 27.08.2015 r., sygn. akt I ACa 634/15). Zatem przy ocenie okoliczności braku zapłaty należy badać wolę dłużnika i okoliczności, które spowodowały brak płatności i dopiero na podstawie takiej analizy możliwe jest ustalenie, czy miało miejsce „uchylanie się” od płatności.

Art. 252 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2021 r. poz. 1588 z późn. zm.) stanowi: „Od dnia otwarcia przyspieszonego postępowania układowego do dnia jego zakończenia albo uprawomocnienia się postanowienia o umorzeniu przyspieszonego postępowania układowego, spełnianie przez dłużnika albo zarządcę świadczeń wynikających z wierzytelności, które z mocy prawa są objęte układem, jest niedopuszczalne.”. W myśl art. 297 Prawa restrukturyzacyjnego „W postępowaniu sanacyjnym przepisy art. 247-256 stosuje się odpowiednio.”.

Potencjalny pozwany zamawiający stoi zatem na stanowisku, że zakaz przewidziany w przepisach szczególnych, tj. art. 297 i art. 252 Prawa restrukturyzacyjnego, upoważnia wykonawcę do niedokonania zapłaty, co nie może zostać uznane za „uchylanie się” od zapłaty. Tym samym jedna z przesłanek określonych w art. 465 ust. 1 p.z.p. warunkująca odpowiedzialność zamawiającego nie zostaje w takiej sytuacji spełniona.

Prezentowane wyżej stanowisko nie jest do końca trafne, albowiem w przeważającej większości przypadków wymagalność wierzytelności podwykonawcy/dostawcy powstaje przed otwarciem postępowania restrukturyzacyjnego czy sanacyjnego.

Uwzględnienie powyższego zarzutu przez sąd będzie jednak zależało od okoliczności danej sprawy.

VIII.

Podsumowując powyższe stwierdzić należy, że. zgłoszenie dostawcy na kontraktach publicznych może stanowić pewną formę zabezpieczenia transakcji gwarantującą otrzymanie zapłaty od zamawiającego w przypadku braku zapłaty przez generalnego wykonawcę.

Skuteczność tej formy zabezpieczenia zależeć jednak będzie od konkretnych okoliczności faktycznych. Niemniej jednak odpowiedzialność zamawiającego wynika wprost z ustawy, tj. z art. 465 p.z.p.

Art. 465 p.z.p. jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, dlatego też nie ma konieczności zawierania w umowie między dostawcą i generalnym wykonawcą zapisu dotyczącego tej odpowiedzialności. Przepisy ustawy p.z.p. co do zasady nie podlegają modyfikacjom umownym (poza wypadkami przewidzianymi w ustawie), dlatego też odpowiedzialność zamawiającego istnieje także mimo braku stosownych zapisów umownych. Akceptacja dostawcy przez zamawiającego oznacza przejęcie odpowiedzialności ustawowej, a więc odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy do kwoty głównej wynagrodzenia tego podwykonawcy.

Autor:

Radca prawny

Aleksandra Foremny

 

Treść niniejszego wpisu nie stanowi opinii lub informacji prawnej i nie może być podstawą do podejmowania decyzji z zakresu prawa czy obrotu gospodarczego. Zmienność prawa, kierunków orzecznictwa, czy też poglądów doktryny kształtujących się na ich gruncie powoduje, iż treść wpisu może wymagać modyfikacji lub uzupełnienia. Co więcej treść wpisu nie uwzględnia okoliczności i stanu faktycznego danej sprawy, które są decydujące dla zajęcia stanowiska w konkretnej sprawie i sformułowania wiążącej opinii prawnej.

Opublikowane w

Co zrobić jeżeli wykonawca uchyla się od zawarcia umowy ?

Co zrobić jeżeli wykonawca uchyla się od zawarcia umowy ?

Co zrobić w sytuacji, w której po wyłonieniu wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca odmawia podpisania umowy ?

Jakie możliwości ma w takiej sytuacji zamawiający ?

Zgodnie z art. 263 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”) jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.

Podkreślić należy, iż użycie w wyżej powołanym przepisie sformułowania „zamawiający może” wskazuje na uprawnienie zamawiającego do dokonania jednej ze wskazanych w tym przepisie czynności. Zatem na tym etapie postępowania ustawodawca przyznaje jedynie uprawnienie zamawiającemu do dokonania ponownego badania i oceny ofert, a nie nakłada taki obowiązek (por. też KIO w wyr. z 9.3.2017 r., KIO 338/17, Legalis).

Ponadto, z uwagi na możliwość wnoszenia odwołania wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany (art. 513 pkt 1 i 2 PZP), kwestionowanie w drodze odwołania zaniechania zamawiającego dokonania czynności zmierzających do wyboru kolejnej oferty należy uznać za bezpodstawne.  Zatem w przypadku podjęcia decyzji o niedokonywaniu ponownego badania i oceny ofert zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 7 PZP.

Mając powyższe na uwadze należy przeprowadzić analizę kwestii „uchylania się od zawarcia umowy”. Kiedy mamy do czynienia z uchylaniem się od zawarcia umowy ?

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż brak jest ustawowej definicji podjęcia „uchylania” się od zawarcia umowy.

Niemniej jednak, zarówno doktryna jak i orzecznictwo wypracowały pewne stanowiska w tym zakresie. Interpretacja terminu „uchylanie się przed podpisaniem umowy” została dokonana m.in. przez SO w Białymstoku w wyr. z 6.9.2005 r. (II Ca 460/05, niepubl.), w którym sąd zaaprobował pogląd SN (wyrażony w wyr. z 9.5.2001 r., II CKN 440/00, Legalis), że „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego, ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (…) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się”.

Z kolei w wyroku z 21.5.2013 r. (KIO 1123/13, Legalis) KIO zwróciła uwagę, że zwrot „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”, wobec czego stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż wykonawca ten nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Jeszcze dobitniej wyraziła to KIO w wyr. z 28.1.2013 r. (KIO 14/13, Legalis), stwierdzając, że za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy – wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający.

Dodatkowo Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2014 r., KIO 288/14, wskazała, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Zdaniem Izby trzykrotnie niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane za uchylanie się”.

Biorąc powyższe pod uwagę wskazać należy, iż każdorazowo przed skorzystaniem przez zmawiającego z jednego z uprawnień przewidzianych w art. 263 PZP, koniecznym jest ocena czy zachowanie wykonawcy faktycznie spełnia wyżej wskazane przesłanki „uchylania się od zawarcia umowy”.

Autor:

 

Bartłomiej Laburda

Radca prawny, Partner

Treść niniejszego wpisu nie stanowi opinii lub informacji prawnej i nie może być podstawą do podejmowania decyzji z zakresu prawa czy obrotu gospodarczego. Zmienność prawa, kierunków orzecznictwa, czy też poglądów doktryny kształtujących się na ich gruncie powoduje, iż treść wpisu może wymagać modyfikacji lub uzupełnienia. Co więcej treść wpisu nie uwzględnia okoliczności i stanu faktycznego danej sprawy, które są decydujące dla zajęcia stanowiska w konkretnej sprawie i sformułowania wiążącej opinii prawnej.

Opublikowane w

Oddelegowanie członka rady nadzorczej do zarządu

Oddelegowanie członka rady nadzorczej do zarządu

Zgodnie z art. 383 §1 k.s.h. do kompetencji rady nadzorczej spółki akcyjnej należy delegowanie członków rady nadzorczej, na okres nie dłuższy niż trzy miesiące, do czasowego wykonywania czynności członków zarządu, którzy zostali odwołani, złożyli rezygnację albo z innych przyczyn nie mogą sprawować swoich czynności.

Jak przyjmuje się w doktrynie, przesłanką delegowania członka rady nadzorczej do czasowego wykonywania czynności członka zarządu jest przede wszystkim brak wystarczającej liczby członków zarządu, który uniemożliwiał jego prawidłowe funkcjonowanie, a nie jest możliwe niezwłoczne powołanie kolejnego członka zarządu.

Taka sytuacja może wystąpić w szczególności, gdy członek zarządu, złożył swoją rezygnację, został odwołany bądź z innej przyczyny nie może sprawować swojej funkcji i w jej ramach wykonywać określonych czynności. Należy jednak pamiętać, iż kodeksowe przesłanki nie są wyczerpujące i wskazują jedynie przykładowe okoliczności uzasadniające decyzję rady nadzorczej dotyczącą delegowania członka rady do czasowego wykonywania funkcji członka zarządu.

Jakie są konsekwencje takiej delegacji ?

W razie podjęcia przez radę nadzorczą uchwały w sprawie delegacji członka rady nadzorczej do czasowego wykonywania czynności członka zarządu, oddelegowany członek rady nadzorczej z chwilą wskazaną w uchwale przestaje pełnić funkcję członka rady nadzorczej, a przejmuje prawa i obowiązki wynikające z pełnienia funkcji członka zarządu.

Jaki jest status prawny członka zarządu ?

Z chwilą delegacji członek rady nadzorczej wstępuje w status prawny członka zarządu, który nie może sprawować funkcji . Oznacza to, że nabywa on takie same obowiązki i uprawnienia w zakresie prowadzenia i reprezentowania spółki, jakie posiada członek zarządu. Wśród tych praw jest także prawo do wynagrodzenia i innych świadczeń związanych z tą funkcją.

 Co z wynagrodzeniem ?

Skutki oddelegowania występują na każdej płaszczyźnie, również w zakresie wynagrodzenia członka rady nadzorczej, który został oddelegowany do wykonywania czynności członka zarządu. Oddelegowanemu członkowi rady nadzorczej z chwilą określoną w uchwale rady nadzorczej o oddelegowaniu jej członka do czasowego wykonywania funkcji członka zarządu nie przysługuje prawo do dotychczasowego wynagrodzenia z tytułu pełnionej funkcji w radzie, lecz od tej pory przysługuje mu wynagrodzenie właściwe dla członka zarządu lub określone zgodnie z innymi zasadami, gdy oddelegowanie nastąpiło z innej przyczyny niż zastępstwo dotychczasowego członka zarządu.

Na marginesie, należy wskazać, iż brak jest analogicznej regulacji w odniesieniu do  spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Wobec tego brak jest podstaw do uznania, że radzie nadzorczej w spółce z o.o. przysługuje odpowiednie uprawnienie do tego posiadanego przez radzę nadzorczą w spółce akcyjnej na podstawie, stosowanego per analogiam, art. 383 k.s.h. Osiągnięcie tego skutku jest jednak możliwe i może nastąpić wyłącznie w drodze inkorporacji odpowiednich postanowień w umowie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Autor:

 

Bartłomiej Laburda

Radca prawny, Partner

Treść niniejszego wpisu nie stanowi opinii lub informacji prawnej i nie może być podstawą do podejmowania decyzji z zakresu prawa czy obrotu gospodarczego. Zmienność prawa, kierunków orzecznictwa, czy też poglądów doktryny kształtujących się na ich gruncie powoduje, iż treść wpisu może wymagać modyfikacji lub uzupełnienia. Co więcej treść wpisu nie uwzględnia okoliczności i stanu faktycznego danej sprawy, które są decydujące dla zajęcia stanowiska w konkretnej sprawie i sformułowania wiążącej opinii prawnej.

Opublikowane w

Kto odpowiada za naruszenie przepisów związanych z transportem drogowym ?

Kto odpowiada za naruszenie przepisów związanych z transportem drogowym ?

Kto ponosi odpowiedzialność za naruszenie przepisów związanych z przewozem drogowym ?

Kierowca ? Czy może przedsiębiorca zatrudniający kierowców ?

Odpowiedź na to pytanie znajdziemy w przepisach ustawy o transporcie drogowym, a także w rozporządzeniu (WE) nr 561/2006 Parlamentu Europejskiego Rady z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie harmonizacji niektórych przepisów socjalnych odnoszących się do transportu drogowego oraz zmieniające rozporządzenia Rady (EWG) nr 3821/85 i (WE) 2135/98, jak również uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 3820/85 (Dz. Urz. WE nr L 102 z dnia 11 kwietnia 2006 r. z późn. zm.).

Zgodnie z przepisami wyżej powołanej ustawy, administracyjne kary pieniężne za wykonanie przewozu drogowego lub innych czynności związanych z tym przewozem z naruszeniem obowiązków lub warunków przewozu drogowego mogą być nałożone na podstawie art. 92a ust. 1 ustawy na podmiot wykonujący przewóz drogowy lub na podmiot wykonujący inne czynności związane z przewozem (na przewoźnika drogowego w związku z wykonywaniem transportu drogowego).

Tym samym podmiot wykonujący przewóz drogowy odpowiada zarówno za własne naruszenia, jak i naruszenia przepisów prawnych, których dopuszczają się kierowcy. Przedsiębiorca jest zatem odpowiedzialny za działania kierowców i ponosi z tego tytułu ryzyko w ramach prowadzonej działalności gospodarczej (tak wyr. WSA w Rzeszowie z 16.5.2018 r., II SA/Rz 371/18).

W tym miejscu wskazać należy, iż poza granice tego ryzyka wykracza jedynie świadome, umyślne działanie pracownika (wyr. NSA z 17.1.2017 r., II GSK 1332/15,). Podmiot wykonujący transport drogowy jako pracodawca jest więc, co do zasady, obciążony skutkami niewłaściwego doboru pracowników do danego zadania i zmuszony jest ponosić straty wynikłe wskutek ich działań (wyr. NSA z 17.10.2017 r., II GSK 2923/16). Na przedsiębiorcy spoczywa ciężar odpowiedzialności za ewentualne skutki działań osób, którymi w wykonywaniu działalności gospodarczej się posługuje, dlatego też bez znaczenia są okoliczności, w jakich doszło do powstania naruszeń u przedsiębiorcy (zob. wyr. NSA z 24.4.2018 r., II GSK 1864/16).

W świetle powyższego należy stwierdzić, iż przepis art. 92a ust. 1 stwarza domniemanie odpowiedzialności przedsiębiorcy, a obalenie tego domniemania jest możliwe, gdy spełnione są przesłanki z art. 92b ust. 1 lub art. 92c ust. 1.

Zgodnie z art. 92b ust. 1-2 ustawy o transporcie drogowym nie nakłada się kary pieniężnej za naruszenie przepisów o czasie prowadzenia pojazdów, wymaganych przerwach i okresach odpoczynku, jeżeli podmiot wykonujący przewóz zapewnił:

1)właściwą organizację i dyscyplinę pracy ogólnie wymaganą w stosunku do prowadzenia przewozów drogowych, umożliwiającą przestrzeganie przez kierowców przepisów:

a)rozporządzenia (WE) nr 561/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie harmonizacji niektórych przepisów socjalnych odnoszących się do transportu drogowego oraz zmieniającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 3821/85 i (WE) 2135/98, jak również uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 3820/85,

b)rozporządzenia Rady (EWG) nr 3821/85 z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie urządzeń rejestrujących stosowanych w transporcie drogowym,

c)umowy europejskiej dotyczącej pracy załóg pojazdów wykonujących międzynarodowe przewozy drogowe (AETR), sporządzonej w Genewie dnia 1 lipca 1970 r. (Dz. U. z 1999 r. Nr 94, poz. 1086 i 1087);

2)prawidłowe zasady wynagradzania, niezawierające składników wynagrodzenia lub premii zachęcających do naruszania przepisów rozporządzenia, o którym mowa w pkt 1 lit. a, lub do działań zagrażających bezpieczeństwu ruchu drogowego.

Natomiast zgodnie z art. 92c ust. 1 ustawy o transporcie drogowym, nie wszczyna się postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 92a ust. 1, na podmiot wykonujący przewóz drogowy lub inne czynności związane z tym przewozem, a postępowanie wszczęte w tej sprawie umarza się, jeżeli:

1)okoliczności sprawy i dowody wskazują, że podmiot wykonujący przewozy łub inne czynności związane z przewozem nie miał wpływu na powstanie naruszenia, a naruszenie nastąpiło wskutek zdarzeń i okoliczności, których podmiot nie mógł przewidzieć, lub

2)za stwierdzone naruszenie na podmiot wykonujący przewozy została nałożona kara przez inny uprawniony organ.

Powyższe potwierdzają również przepisy wyżej powołane przepisy unijne. Zgodnie z art. 10 ust. 2 i ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 561/2006 Parlamentu Europejskiego Rady z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie harmonizacji niektórych przepisów socjalnych odnoszących się do transportu drogowego oraz zmieniające rozporządzenia Rady (EWG) nr 3821/85 i (WE) 2135/98, jak również uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 3820/85: przedsiębiorstwo transportowe organizuje prace kierowców, o których mowa w ust. 1 w taki sposób, aby kierowcy ci mogli przestrzegać przepisów rozporządzenia (EWG) nr 3821/85 oraz przepisów rozdziału 11 niniejszego rozporządzenia. Przedsiębiorstwo transportowe wydaje odpowiednie polecenia kierowcy i przeprowadza regularne kontrole przestrzegania przepisów rozporządzenia (EWG) nr 3821/85 oraz przepisów rozdziału II niniejszego rozporządzenia. Przedsiębiorstwo transportowe odpowiada za naruszenia przepisów, których dopuszczają się kierowcy tego przedsiębiorstwa, nawet jeśli naruszenie takie miało miejsce na terytorium innego Państwa Członkowskiego lub w państwie trzecim.

Podsumowując należy wskazać, iż  co do zasady z mocy art. 92a ustawy oraz art. 10 ust. 2 i 3 rozporządzenia (WE) nr 561/2006, za naruszenia przepisów wyznaczających normy czasu pracy kierowców, ponoszą odpowiedzialność przedsiębiorcy wykonujący transport drogowy. Uwolnienie się od tej odpowiedzialności wymaga wykazania przez przedsiębiorcę przesłanek z art. 92b ust. 1 i art. 92c ust. 1 ustawy.

Autor:

Bartłomiej Laburda

Radca prawny, Partner

Treść niniejszego wpisu nie stanowi opinii lub informacji prawnej i nie może być podstawą do podejmowania decyzji z zakresu prawa czy obrotu gospodarczego. Zmienność prawa, kierunków orzecznictwa, czy też poglądów doktryny kształtujących się na ich gruncie powoduje, iż treść wpisu może wymagać modyfikacji lub uzupełnienia. Co więcej treść wpisu nie uwzględnia okoliczności i stanu faktycznego danej sprawy, które są decydujące dla zajęcia stanowiska w konkretnej sprawie i sformułowania wiążącej opinii prawnej

Opublikowane w

Trybunał FIFA

Trybunał FIFA

FIFA w okólniku (circular) 1769 zaprezentowała przepisy regulujące postępowanie przed FIFA Football Tribunal.

Trybunał – co było już wiadome od momentu ogłoszenia jego powstania – będzie składał się z 3 izb: Dispute Resolution Chambers, Players’ Status Chamber oraz Agents’ Chamber.

Stronami postępowań przez trybunałem będą mogły być następujące podmioty: federacje członkowskie, kluby należące do federacji, zawodnicy, trenerzy, agenci piłkarscy, agenci meczowi.

Postępowanie będzie odbywało się na zasadach zbliżonych do tych, które regulowały dotychczas postępowanie przed organami jurysdykcyjnymi FIFA, niemniej jednak wprowadzono kilka istotnych następujących zmian:

1. Postępowanie będzie wolne od opłat jeżeli przynajmniej jedną ze stron postępowania będzie osoba fizyczna. Oznacza to, że opłatą podlegały będą sprawy, w których stronami będą wyłącznie kluby i federacje.

2. Koszty postępowania będą ustalane w dolarach amerykańskich (USD).

3. Wprowadzono możliwość mediacji.

4. Termin zapłaty kosztów postępowania wynosi 10 dni.

5. Jeżeli więcej niż jeden z „oficjalnych języków FIFA” będzie używany przez strony wówczas postępowanie będzie prowadzone w języku angielskim.

6. Nowe przyspieszone (uproszczone) postępowanie w przypadku wstępnych zagadnień proceduralnych.

Nowa przepisy wchodzą  w życie z dniem 1 października 2021, z tym zastrzeżeniem jednak, iż przepisy dotyczące Izby Agentów wejdą w życie po zatwierdzeniu przez Radę FIFA nowych przepisów dotyczących agentów piłkarskich.

Autor:

Bartłomiej Laburda

Radca prawny, Partner

Treść niniejszego wpisu nie stanowi opinii lub informacji prawnej i nie może być podstawą do podejmowania decyzji z zakresu prawa czy obrotu gospodarczego. Zmienność prawa, kierunków orzecznictwa, czy też poglądów doktryny kształtujących się na ich gruncie powoduje, iż treść wpisu może wymagać modyfikacji lub uzupełnienia. Co więcej treść wpisu nie uwzględnia okoliczności i stanu faktycznego danej sprawy, które są decydujące dla zajęcia stanowiska w konkretnej sprawie i sformułowania wiążącej opinii prawnej