W praktyce stosowania przepisów o dostępie do informacji publicznej często pojawia się problem ich relacji do przepisów prawa zamówień publicznych wprowadzających zasadę jawności postępowań.
Zgodnie z art. 1 ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1429) każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonych w ustawie.
Niemniej jednak zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej udostępnienie niektórych informacji nie jest możliwe, o ile zostały one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorcy. Prawo do informacji publicznej podlega bowiem ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub właśnie tajemnicę przedsiębiorcy.
Oznacza to, iż zamawiający każdorazowo powinien badać okoliczności podniesione przez wykonawcę zasłaniającego się własną tajemnicą i dopiero po przeprowadzeniu takiego badania podejmować decyzję o udostępnieniu określonych danych, mając na uwadze treść orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi w wyroku z 12 czerwca 2012 r. (II SA/Łd 356/12), zgodnie z którym „z ustawy o dostępie do informacji publicznej wynika także obowiązek udostępniania innych niż protokoły dokumentów posiadających walor informacji publicznej, a dotyczących postępowań przetargowych i szeroko pojętej realizacji zamówień, skoro dostęp do informacji publicznej dotyczy sfery faktów”.
W tym miejscu należy jednak wskazać na treść art. 1 ust.2 ustawy o dostępie do informacji publicznej, zgodnie z którym „przepisy ustawy nie naruszają przepisów innych ustaw określających odmienne zasady i tryb dostępu do informacji będących informacjami publicznymi”.
Zgodnie z art. 8 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) postępowania o udzielenie zamówienia są jawne. Jawność postępowań zapisano zatem wprost w ustawie PZP.
Zasada jawności postępowania jest ściśle powiązana z zasadą przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 7 ust. 1 PZP. Oznacza obowiązek zapewnienia nie tylko wykonawcom, ale też wszystkim podmiotom zainteresowanym prowadzonym postępowaniem, dostępu do informacji z nim związanych.
Z kolei art. 8 ust.3 ustawy PZP stanowi, iż: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.”
Należy więc dokonać oceny wzajemnej relacji przepisów ustawy PZP dotyczących zagadnienia jawności postępowania, o przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej
i możliwością ich zamiennego stosowania. Zagadnienie to analizował Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z 9 października 2010 r. (OSK 322/09) wskazując, że: „art. 96 ust. 3 ustawy – Pzp i wydane na podstawie art. 96 ust. 5 tej ustawy rozporządzenie rzeczywiście stanowią lex specialis w stosunku do ustawy o dostępie do informacji publicznej.”
Artykuł 8 PZP stanowi uzupełnienie postanowień ustawy z 6.9.2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2058 ze zm.). Szeroki zakres regulacji dotyczącej jawności postępowania wynika z konstytucyjnej zasady jawności działań podmiotów publicznych. W tym miejscu warto wskazać treść art. 61 Konstytucji RP, zgodnie z którą obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w takim zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. Ponadto zgodnie z art. 54 ust. 1 Konstytucji RP każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji.
W tym miejscu przytoczyć wyr. NSA z 14.12.2012 r. (I OSK 2208/12, Legalis): „Przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej i przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych pozostają w stosunku do siebie w relacji przepisu ogólnego do szczególnego. Wynika z tego, że do spraw wszczętych w trybie dostępu do informacji publicznej, podmiot zobowiązany do udzielenia informacji publicznej stosuje przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej przy uwzględnieniu szczególnych unormowań ustawy – Prawo zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że ustawa – Prawo zamówień publicznych, przez choćby czasowe ograniczenia możliwości udostępniania określonych informacji, odbiera przymiot informacji publicznej innym, niż umowy i protokoły, dokumentom posiadającym taki walor, a dotyczącym postępowań przetargowych i szeroko pojętej realizacji zamówień. Ustawa ta zawiera uregulowania szczególne, które należy uwzględniać przy stosowaniu trybu dostępu do informacji publicznej”.
Nadto przywołać należy orzeczenie NSA z 17.7.2013 r. (I OSK 608/13, MoP 2013, Nr 16, s. 844), w który Sąd wskazał, że: „Należy podzielić stanowisko sądu pierwszej instancji odnośnie odrębności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowania w sprawie udostępnienia informacji publicznej. W art. 8 PrZamPubl została zawarta zasada jawności postępowania w sprawie zamówień publicznych oraz jawność umów dotyczących zamówień publicznych, co gwarantuje przejrzystość prowadzonego postępowania. Informacja jest zaś jednym z czynników mających duże znaczenie gospodarcze w warunkach wolnego rynku. Gwarancja powszechnego dostępu do informacji o prowadzonych postępowaniach pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców. Artykuł 8 ust. 2 PrZamPubl przewiduje, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast z art. 8 ust. 3 PrZamPubl zawiera najistotniejsze odstępstwo od zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania wniosków i ofert o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu zastrzegł, że mogą one być udostępnione. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ZNKU, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (…). Nie mając podstaw do zakwestionowania zasadności utajnienia przez (…) części oferty ze względu na zawarte w niej unikalne rozwiązania stanowiące know-how przedsiębiorstwa, organ był uprawniony do udostępnienia wyłącznie dokumentów niezastrzeżonych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji słusznie uznał sąd pierwszej instancji, iż w sprawie niniejszej zaistniała przesłanka określona w art. 5 ust. 2 DInfPublU, do ograniczenia dostępu do żądanych przez stronę skarżącą informacji, a w konsekwencji – wydania na podstawie art. 16 ust. 1 DInfPublU, decyzji o odmowie ich udostępnienia„.
Z wyżej powołanego przepisu (Art.8 ust.3 PZP) wynika, że wykonawca, jeśli chce utajnić określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien dokonać stosownego zastrzeżenia składając ofertę lub wniosek. Przepisy PZP nie określają innego rodzaju środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca. W ślad za wyr. SN
z 3.10.2000 r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59, s. 58) należy jednak przyjąć, że podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich
w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Niezbędność działań podejmowanych przez wykonawcę powinna być oceniana z uwzględnieniem przede wszystkim charakteru zastrzeganych informacji, skali działalności wykonawcy, a także charakteru stosowanej przez niego polityki bezpieczeństwa dotyczącej zasad ochrony informacji poufnych (w szczególności z uwzględnieniem, czy spełnia ona wymagania określonych w tym zakresie powszechnie stosowanych i znanych norm, czy też ma charakter indywidualny – została przygotowana jedynie na potrzeby wykonawcy z uwzględnieniem specyfiki jego funkcjonowania).
Wykonawca nie może jednak zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 PZP (tj. podawanych do publicznej wiadomości na otwarciu ofert). Przepis ten stosuje się również odpowiednio do konkursu.
Z kolei w opinii Urzędu Zamówień Publicznych pod tytułem „Tajemnica przedsiębiorstwa” wskazano: „Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96). Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane w szczególności następujące dokumenty (informacje): aktualny odpis z właściwego rejestru, bowiem np. zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, rejestr jest jawny; przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z 5 września 2001 r., sygn. akt I CKN 1159/00), informacje ujawniane przez zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4), a więc, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie, kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane”.
Wobec powyższego zamawiający zobligowany jest do zweryfikowania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może przy tym polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, co do spełnienia wymaganych przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) , ale powinien samodzielnie dokonać oceny zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do ujawnienia informacji (zamawiający), po przeprowadzeniu stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ZNKU. W przeciwnym razie – jak wskazał NSA (wyr. z 4.8.2015 r., I OSK 1639/14, Legalis) – o dostępie do informacji publicznej, ujmując rzecz w pewnym uproszczeniu, decydowałby sam wykonawca.
Nadto warto zaznaczyć, że pomimo, iż zamówienie było udzielone (umowa została podpisana) przez zamawiającego publicznego jednak z jakiegoś powodu z wyłączeniem ustawy PZP, to zgodnie z przepisami powinno ono być postrzegane w kategorii kontraktu o charakterze publicznym. To wynika z art. 2 pkt 13 ustawy PZP, gdzie określono, że ilekroć w ustawie PZP jest mowa o „zamówieniach publicznych”, to: „należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są (…) dostawy (…)”. Z powyższego płynie zatem wniosek, iż nawet w sytuacji gdy zamawiający zawrze umowę po przeprowadzeniu postępowania poza ustawą PZP, to zgodnie z ww. definicją taki kontrakt będzie miał charakter umowy o zamówienie publiczne. W tym temacie wypowiadała się też wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w uchwale z 11 lutego 2016 r. KIO/KD 14/16, wskazując, że „Przechodząc do oceny zasadności podniesionych zastrzeżeń Zamawiającego do wyniku kontroli Izba na wstępie podkreśla, każda umowa zawierana przez Zamawiającego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, która jest odpłatna i ma na celu nabycie usług, dostaw lub robót, jest zamówieniem publicznym. (…) co do zasady, każdy wydatek leżący po stronie podmiotu zobowiązanego do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest de facto zamówieniem publicznym (…).”
W świetle wyżej powołanych argumentów należy wskazać, iż co do zasady zamawiający ma obowiązek udzielić informacji dotyczących konkursu, chyba, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Autor:
Radca prawny
Bartłomiej Laburda
