Odpowiedzialność zamawiającego wobec dostawcy

Czy zgłoszenie Dostawcy na kontraktach publicznych stanowi pewną formę zabezpieczenia transakcji gwarantującej otrzymanie zapłaty od Zamawiającego w przypadku braku zapłaty przez Generalnego Wykonawcę ?

Jakie są zasady postępowania celem dokonania prawidłowego zgłoszenia ?

Czy istnieje konieczność uregulowania kwestii odpowiedzialności Inwestora w umowie ?

I.

Zgodnie z art. 465 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej: p.z.p.):

„1. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.

2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

3. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.

4.Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.

5.W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 4, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może:

1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo

2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo

3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

6. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.

7. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy.

8. Do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”.

Na wstępie zaznaczyć trzeba, że treść art. 465 p.z.p. odpowiada niemal w pełni treści art. 143c obowiązującej do 31 grudnia 2020 r. ustawy dawnego p.z.p. Przepisy te różnią się jedynie tym, że w nowym przepisie w art. 465 ust. 4 dodano ostatnie zdanie, które nie istniało w dotychczasowym art. 143c ust. 4 dawnego p.z.p., o treści: „W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.”.

Dokonując analizy cytowanego przepisu wskazać należy, iż postanowienia ust. 1-5 oraz 8 mogą mieć wpływ na sytuację dostawcy. Z kolei ust. 6 i 7 regulują stosunki między zamawiającym a generalnym wykonawcą.

Zważyć trzeba, że w świetle art. 465 ust. 1 p.z.p. obowiązek bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy z tytułu realizacji części zamówienia na roboty budowlane obciąża zamawiającego wyłącznie w przypadku:

1) uchylenia się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane oraz

2) jedynie w stosunku do podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, który:

1. zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego (w procedurze określonej w art. 464 ust. 1–7 p.z.p.) umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub

2. zawarł przedłożoną (w procedurze określonej w art. 464 ust. 8–10 p.z.p.) zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

II.

W okolicznościach faktycznych przedstawionej sprawy konieczne będzie spełnienie przesłanki z pkt 1 oraz pkt 2 lit. b).

Jeżeli chodzi o kwestię „uchylenia się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia”, oznacza to nic innego aniżeli niedokonanie zapłaty za dokonane dostawy, rozmyślnie nie wypełnienie obowiązku zapłaty.

Spełnienie przesłanki z pkt 2 lit. b) określone zostało w art. 464 ust. 8–10 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem „8. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.

9.W przypadku, o którym mowa w ust. 8, podwykonawca lub dalszy podwykonawca, przedkłada poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy również wykonawcy.

10.W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej.”.

W odniesieniu do powyższego, w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie bada ich treści na etapie projektu umowy, lecz już po ich zawarciu. Wykonawcy, podwykonawcy lub dalsi podwykonawcy mają obowiązek przedłożyć zamawiającemu kopię zawartej umowy poświadczonej za zgodność z oryginałem w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.

Mimo, że ustawa p.z.p. nie przewiduje sankcji za przekroczenie terminu 7-dniowego na przedłożenie umowy zauważyć należy, że uchybienie temu terminowi może przyczynić się do uchylenia obowiązku dokonania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Dokonanie przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wynagrodzenia łączy się bowiem z odpowiednim przedłożeniem umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

Zamawiający bada umowę jedynie w zakresie zgodności terminu płatności z ustawowym      30 -dniowym terminem (art. 464 ust. 10 p.z.p.). W przypadku gdy termin płatności jest dłuższy niż dopuszczalny termin 30-dniowy, zamawiający ma obowiązek poinformować o tym wykonawcę oraz wezwać do doprowadzenia zmiany umowy o podwykonawstwo. Sankcją za niedokonanie zmiany umowy zgodnie z wezwaniem zamawiającego jest wystąpienie o zapłatę kary umownej do wykonawcy.

Ponadto, zgodnie z art. 464 ust. 8 p.z.p., ustawodawca zastosował wyłączenia od obowiązku przedkładania zamawiającemu do akceptacji umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Po pierwsze, nie ma obowiązku przedkładania umów, których wartość jest mniejsza niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile wartość umowy o podwykonawstwo nie przekracza 50 000 zł.

Jednak ustawodawca umożliwił zamawiającemu określenie w dokumentach zamówienia niższej kwoty, powyżej której obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo będzie ciążyć na wykonawcy, podwykonawcy lub dalszym podwykonawcy. Po drugie, zamawiający może wyłączyć z obowiązku przedkładania umów określoną kategorię umów o podwykonawstwo ze względu na przedmiot dostawy lub usługi.

III.

Spełnienie powyższych wymogów (z pkt 1 oraz pkt 2 lit. b powyżej) obliguje zamawiającego do bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy (dostawcy).

Podkreślić należy, że gdyby wolą ustawodawcy było tworzenie jedynie uprawnienia po stronie zamawiającego dokonania bezpośredniej zapłaty, wówczas – zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji – posłużyłby się zwrotem „może dokonać bezpośredniej zapłaty”, tymczasem w przepisie użyto sformułowania „dokonuje” bezpośredniej zapłaty, co wskazuje na obowiązek, a w sytuacji jego niewykonania – rodzi po stronie uprawnionego (podwykonawcy-dostawcy) roszczenie o zapłatę.

Stanowisko to potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z 20.09.2018 r., sygn. akt IV CSK 457/17 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 06.02.2020 r., sygn. akt VII AGa 706/19, wydany na kanwie art. 143c dawnego p.z.p., który jednak znajduje bezpośrednie odniesienie do obowiązującego obecnie art. 465 p.z.p., zgodnie z którym „Obowiązek bezpośredniej zapłaty przewidziany w art. 143c ust. 1 Prawa zamówień publicznych po stronie zamawiającego uznać należy za źródło roszczenia podwykonawcy (dalszego podwykonawcy), a nadto w art. 143c ust. 8 ww. ustawy doprecyzowany został jedynie solidarny charakter odpowiedzialności. Wprawdzie znowelizowane brzmienie przepisu sugeruje, że solidarność odnosi się jedynie do odpowiedzialności zamawiającego wobec podmiotów wykonujących roboty budowlane, nie zaś wobec podwykonawców w zakresie dostaw i usług, jednak umieszczenie tego przepisu w ciągu postanowień art. 143c ww. ustawy nakazuje go odczytać jako wyjaśnienie charakteru ustanowionej w ust. 1 tego przepisu odpowiedzialności zamawiającego nie tylko wobec podwykonawców realizujących roboty budowlane, lecz także dostarczających materiały, urządzenia i świadczących usługi, które stanowią część zamówienia publicznego na te roboty i składają się na jego przedmiot, skoro taki zakres ochrony został przewidziany w prawie zamówień publicznych, a wynikającym już z tytułu ustawy zmieniającej celem jest ułatwienie dochodzenia wierzytelności.”.

Podobnie wypowiedział się również Sąd Najwyższy w wyroku z 07.03.2019 r., sygn. akt IV CSK 235/18, stwierdzając, że „Obowiązek bezpośredniej zapłaty przewidziany w art. 143c ust. 1 p.z.p. rozumiany jako kompetencja zamawiającego, bez przyznania roszczenia podwykonawcy stanowiłaby rozwiązanie niefunkcjonalne, ponieważ zainteresowanie zamawiającego prawidłowością i terminowością rozliczeń pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą lub podwykonawca a dalszym podwykonawcą wówczas jedynie może spowodować rzeczywistą ochronę podmiotów z niższych szczebli realizacji umowy, kiedy łączyć się będzie z możliwością wymuszenia jego realizacji. Przyjęcie, że wprawdzie zamawiający ma w okolicznościach wyznaczonych w art. 143c ust. 1 p.z.p. obowiązek skorzystania z uprawnienia do bezpośredniej zapłaty, jednak obowiązek ten nie wiąże się z roszczeniem niezaspokojonego podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) w stosunku do zamawiającego, w żaden sposób nie ułatwiłoby mu zaspokojenie wierzytelności o wynagrodzenie, skoro nadal pozostawałoby mu jedynie roszczenie do umownego kontrahenta. Stanowczo sformułowany obowiązek dokonania zapłaty bezpośredniej, określenie przesłanek jego powstania, wskazanie na możliwość złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego (stanowiące uprawnienie dłużnika), a także zamieszczone w art. 143c ust. 8 p.z.p. zastrzeżenie niezależności praw i obowiązków przewidzianych w tej ustawie i w art. 647¹ k.c. (niezrozumiałe, gdyby – odmiennie niż w przepisie wskazanym jako konkurencyjny – podwykonawca/dalszy podwykonawca nie zyskiwał roszczenia wobec zamawiającego), uzasadnia stanowisko, że konstrukcja przyjęta w art. 143c ust. 1 p.z.p. przewiduje obowiązek sprzężony z roszczeniem po stronie uprawnionego.”.

IV.

W zakresie odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, zaznaczyć należy, że wysokość wynagrodzenia, do którego zapłaty zobowiązany jest zamawiający, ogranicza się do kwoty głównej wynagrodzenia wykonawcy, bez odsetek za opóźnienie (art. 465 ust. 3 p.z.p.). Zamawiający nie jest więc obciążany opóźnieniem w zapłacie wynagrodzenia, niespowodowanym własnym zaniechaniem.

Dodatkowo zobowiązanie zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia ogranicza się wyłącznie do należności powstałych po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi lub zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane.

Podkreślić należy raz jeszcze, że w przypadku umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający jest zobowiązany do bezpośredniej zapłaty należności powstałych po przedłożeniu kopii zawartej umowy (art. 464 ust. 8 p.z.p.), niezależnie od tego, czy zamawiający zażąda zmiany tej umowy w zakresie terminu zapłaty wynagrodzenia i czy zmiany te zostaną wprowadzone (art. 464 ust. 10 p.z.p.).

Dostrzeżenia wymaga również, iż zamawiający może dokonać potrącenia kwoty wypłacanego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy, niezależnie od tego, czyj dług w ten sposób spłacił – wykonawcy czy podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Tym samym to w interesie wykonawcy, z którym zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, leży sumienne rozliczanie się z podwykonawcami, a także sprawowanie kontroli nad rozliczeniami, dokonywanymi przez jego podwykonawców z dalszymi podwykonawcami.

V.

Art. 465 ust. 4 i 5 p.z.p. przewiduje obowiązek zamawiającego przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty do umożliwienia wykonawcy zgłoszenia uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Uwagi mogą być zgłoszone pisemnie. Zamawiający wyznacza termin na zgłoszenie uwag i informuje o tym wykonawcę, z zastrzeżeniem, że termin ten nie może być krótszy niż 7 dni od dnia doręczenia wykonawcy informacji o terminie na zgłoszenie uwag (art. 465 ust. 4 p.z.p.).

Zamawiający po otrzymaniu uwag zgłoszonych przez wykonawcę zobowiązany jest do oceny zasadności dokonania bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W przypadku podzielenia stanowiska wykonawcy, kwestionującego obowiązek bezpośredniej zapłaty, zamawiający może odmówić jej dokonania (ust. 5 pkt 1). Zamawiający może dokonać zapłaty tego wynagrodzenia, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność zapłaty (ust. 5 pkt 3). W przypadku natomiast istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, zamawiający może złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy (ust. 5 pkt 2).

VI.

W myśl art. 465 ust. 8 p.z.p. do odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy p.z.p. nie stanowią inaczej. Należy zauważyć, że przepis ten stanowi o odpowiedzialności wskazanych podmiotów ogólnie, a nie tylko o odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia, przewidzianej w art. 647¹ k.c.

VII.

Na marginesie zwracam również uwagę, że w przypadku ewentualnego sporu sądowego pozwani zamawiający przyjmują odmienne rozumienie pojęcia „uchylania się”, zwłaszcza w kontekście otwarcia wobec wykonawcy postępowania restrukturyzacyjnego czy sanacyjnego, przyjmując, że „uchylanie się” od płatności oznacza taki stan rzeczy, w którym istnieje wymagalna wierzytelność i brak jest jakichkolwiek przesłanek czy to umownych czy ustawowych, które pozwalałyby na niedokonanie płatności w terminie. O „uchylaniu się” można więc mówić tylko w przypadku zawinionego niewykonania umowy przez daną stronę (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 27.08.2015 r., sygn. akt I ACa 634/15). Zatem przy ocenie okoliczności braku zapłaty należy badać wolę dłużnika i okoliczności, które spowodowały brak płatności i dopiero na podstawie takiej analizy możliwe jest ustalenie, czy miało miejsce „uchylanie się” od płatności.

Art. 252 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2021 r. poz. 1588 z późn. zm.) stanowi: „Od dnia otwarcia przyspieszonego postępowania układowego do dnia jego zakończenia albo uprawomocnienia się postanowienia o umorzeniu przyspieszonego postępowania układowego, spełnianie przez dłużnika albo zarządcę świadczeń wynikających z wierzytelności, które z mocy prawa są objęte układem, jest niedopuszczalne.”. W myśl art. 297 Prawa restrukturyzacyjnego „W postępowaniu sanacyjnym przepisy art. 247-256 stosuje się odpowiednio.”.

Potencjalny pozwany zamawiający stoi zatem na stanowisku, że zakaz przewidziany w przepisach szczególnych, tj. art. 297 i art. 252 Prawa restrukturyzacyjnego, upoważnia wykonawcę do niedokonania zapłaty, co nie może zostać uznane za „uchylanie się” od zapłaty. Tym samym jedna z przesłanek określonych w art. 465 ust. 1 p.z.p. warunkująca odpowiedzialność zamawiającego nie zostaje w takiej sytuacji spełniona.

Prezentowane wyżej stanowisko nie jest do końca trafne, albowiem w przeważającej większości przypadków wymagalność wierzytelności podwykonawcy/dostawcy powstaje przed otwarciem postępowania restrukturyzacyjnego czy sanacyjnego.

Uwzględnienie powyższego zarzutu przez sąd będzie jednak zależało od okoliczności danej sprawy.

VIII.

Podsumowując powyższe stwierdzić należy, że. zgłoszenie dostawcy na kontraktach publicznych może stanowić pewną formę zabezpieczenia transakcji gwarantującą otrzymanie zapłaty od zamawiającego w przypadku braku zapłaty przez generalnego wykonawcę.

Skuteczność tej formy zabezpieczenia zależeć jednak będzie od konkretnych okoliczności faktycznych. Niemniej jednak odpowiedzialność zamawiającego wynika wprost z ustawy, tj. z art. 465 p.z.p.

Art. 465 p.z.p. jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, dlatego też nie ma konieczności zawierania w umowie między dostawcą i generalnym wykonawcą zapisu dotyczącego tej odpowiedzialności. Przepisy ustawy p.z.p. co do zasady nie podlegają modyfikacjom umownym (poza wypadkami przewidzianymi w ustawie), dlatego też odpowiedzialność zamawiającego istnieje także mimo braku stosownych zapisów umownych. Akceptacja dostawcy przez zamawiającego oznacza przejęcie odpowiedzialności ustawowej, a więc odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy do kwoty głównej wynagrodzenia tego podwykonawcy.