Opublikowane w

Odpowiedzialność zamawiającego wobec dostawcy

Odpowiedzialność zamawiającego wobec dostawcy

Czy zgłoszenie Dostawcy na kontraktach publicznych stanowi pewną formę zabezpieczenia transakcji gwarantującej otrzymanie zapłaty od Zamawiającego w przypadku braku zapłaty przez Generalnego Wykonawcę ?

Jakie są zasady postępowania celem dokonania prawidłowego zgłoszenia ?

Czy istnieje konieczność uregulowania kwestii odpowiedzialności Inwestora w umowie ?

I.

Zgodnie z art. 465 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej: p.z.p.):

„1. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.

2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

3. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.

4.Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.

5.W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 4, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może:

1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo

2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo

3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

6. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.

7. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy.

8. Do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”.

Na wstępie zaznaczyć trzeba, że treść art. 465 p.z.p. odpowiada niemal w pełni treści art. 143c obowiązującej do 31 grudnia 2020 r. ustawy dawnego p.z.p. Przepisy te różnią się jedynie tym, że w nowym przepisie w art. 465 ust. 4 dodano ostatnie zdanie, które nie istniało w dotychczasowym art. 143c ust. 4 dawnego p.z.p., o treści: „W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.”.

Dokonując analizy cytowanego przepisu wskazać należy, iż postanowienia ust. 1-5 oraz 8 mogą mieć wpływ na sytuację dostawcy. Z kolei ust. 6 i 7 regulują stosunki między zamawiającym a generalnym wykonawcą.

Zważyć trzeba, że w świetle art. 465 ust. 1 p.z.p. obowiązek bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy z tytułu realizacji części zamówienia na roboty budowlane obciąża zamawiającego wyłącznie w przypadku:

1) uchylenia się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane oraz

2) jedynie w stosunku do podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, który:

1. zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego (w procedurze określonej w art. 464 ust. 1–7 p.z.p.) umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub

2. zawarł przedłożoną (w procedurze określonej w art. 464 ust. 8–10 p.z.p.) zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

II.

W okolicznościach faktycznych przedstawionej sprawy konieczne będzie spełnienie przesłanki z pkt 1 oraz pkt 2 lit. b).

Jeżeli chodzi o kwestię „uchylenia się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia”, oznacza to nic innego aniżeli niedokonanie zapłaty za dokonane dostawy, rozmyślnie nie wypełnienie obowiązku zapłaty.

Spełnienie przesłanki z pkt 2 lit. b) określone zostało w art. 464 ust. 8–10 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem „8. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.

9.W przypadku, o którym mowa w ust. 8, podwykonawca lub dalszy podwykonawca, przedkłada poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy również wykonawcy.

10.W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej.”.

W odniesieniu do powyższego, w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie bada ich treści na etapie projektu umowy, lecz już po ich zawarciu. Wykonawcy, podwykonawcy lub dalsi podwykonawcy mają obowiązek przedłożyć zamawiającemu kopię zawartej umowy poświadczonej za zgodność z oryginałem w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.

Mimo, że ustawa p.z.p. nie przewiduje sankcji za przekroczenie terminu 7-dniowego na przedłożenie umowy zauważyć należy, że uchybienie temu terminowi może przyczynić się do uchylenia obowiązku dokonania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Dokonanie przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wynagrodzenia łączy się bowiem z odpowiednim przedłożeniem umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

Zamawiający bada umowę jedynie w zakresie zgodności terminu płatności z ustawowym      30 -dniowym terminem (art. 464 ust. 10 p.z.p.). W przypadku gdy termin płatności jest dłuższy niż dopuszczalny termin 30-dniowy, zamawiający ma obowiązek poinformować o tym wykonawcę oraz wezwać do doprowadzenia zmiany umowy o podwykonawstwo. Sankcją za niedokonanie zmiany umowy zgodnie z wezwaniem zamawiającego jest wystąpienie o zapłatę kary umownej do wykonawcy.

Ponadto, zgodnie z art. 464 ust. 8 p.z.p., ustawodawca zastosował wyłączenia od obowiązku przedkładania zamawiającemu do akceptacji umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Po pierwsze, nie ma obowiązku przedkładania umów, których wartość jest mniejsza niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile wartość umowy o podwykonawstwo nie przekracza 50 000 zł.

Jednak ustawodawca umożliwił zamawiającemu określenie w dokumentach zamówienia niższej kwoty, powyżej której obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo będzie ciążyć na wykonawcy, podwykonawcy lub dalszym podwykonawcy. Po drugie, zamawiający może wyłączyć z obowiązku przedkładania umów określoną kategorię umów o podwykonawstwo ze względu na przedmiot dostawy lub usługi.

III.

Spełnienie powyższych wymogów (z pkt 1 oraz pkt 2 lit. b powyżej) obliguje zamawiającego do bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy (dostawcy).

Podkreślić należy, że gdyby wolą ustawodawcy było tworzenie jedynie uprawnienia po stronie zamawiającego dokonania bezpośredniej zapłaty, wówczas – zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji – posłużyłby się zwrotem „może dokonać bezpośredniej zapłaty”, tymczasem w przepisie użyto sformułowania „dokonuje” bezpośredniej zapłaty, co wskazuje na obowiązek, a w sytuacji jego niewykonania – rodzi po stronie uprawnionego (podwykonawcy-dostawcy) roszczenie o zapłatę.

Stanowisko to potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z 20.09.2018 r., sygn. akt IV CSK 457/17 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 06.02.2020 r., sygn. akt VII AGa 706/19, wydany na kanwie art. 143c dawnego p.z.p., który jednak znajduje bezpośrednie odniesienie do obowiązującego obecnie art. 465 p.z.p., zgodnie z którym „Obowiązek bezpośredniej zapłaty przewidziany w art. 143c ust. 1 Prawa zamówień publicznych po stronie zamawiającego uznać należy za źródło roszczenia podwykonawcy (dalszego podwykonawcy), a nadto w art. 143c ust. 8 ww. ustawy doprecyzowany został jedynie solidarny charakter odpowiedzialności. Wprawdzie znowelizowane brzmienie przepisu sugeruje, że solidarność odnosi się jedynie do odpowiedzialności zamawiającego wobec podmiotów wykonujących roboty budowlane, nie zaś wobec podwykonawców w zakresie dostaw i usług, jednak umieszczenie tego przepisu w ciągu postanowień art. 143c ww. ustawy nakazuje go odczytać jako wyjaśnienie charakteru ustanowionej w ust. 1 tego przepisu odpowiedzialności zamawiającego nie tylko wobec podwykonawców realizujących roboty budowlane, lecz także dostarczających materiały, urządzenia i świadczących usługi, które stanowią część zamówienia publicznego na te roboty i składają się na jego przedmiot, skoro taki zakres ochrony został przewidziany w prawie zamówień publicznych, a wynikającym już z tytułu ustawy zmieniającej celem jest ułatwienie dochodzenia wierzytelności.”.

Podobnie wypowiedział się również Sąd Najwyższy w wyroku z 07.03.2019 r., sygn. akt IV CSK 235/18, stwierdzając, że „Obowiązek bezpośredniej zapłaty przewidziany w art. 143c ust. 1 p.z.p. rozumiany jako kompetencja zamawiającego, bez przyznania roszczenia podwykonawcy stanowiłaby rozwiązanie niefunkcjonalne, ponieważ zainteresowanie zamawiającego prawidłowością i terminowością rozliczeń pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą lub podwykonawca a dalszym podwykonawcą wówczas jedynie może spowodować rzeczywistą ochronę podmiotów z niższych szczebli realizacji umowy, kiedy łączyć się będzie z możliwością wymuszenia jego realizacji. Przyjęcie, że wprawdzie zamawiający ma w okolicznościach wyznaczonych w art. 143c ust. 1 p.z.p. obowiązek skorzystania z uprawnienia do bezpośredniej zapłaty, jednak obowiązek ten nie wiąże się z roszczeniem niezaspokojonego podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) w stosunku do zamawiającego, w żaden sposób nie ułatwiłoby mu zaspokojenie wierzytelności o wynagrodzenie, skoro nadal pozostawałoby mu jedynie roszczenie do umownego kontrahenta. Stanowczo sformułowany obowiązek dokonania zapłaty bezpośredniej, określenie przesłanek jego powstania, wskazanie na możliwość złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego (stanowiące uprawnienie dłużnika), a także zamieszczone w art. 143c ust. 8 p.z.p. zastrzeżenie niezależności praw i obowiązków przewidzianych w tej ustawie i w art. 6471 k.c. (niezrozumiałe, gdyby – odmiennie niż w przepisie wskazanym jako konkurencyjny – podwykonawca/dalszy podwykonawca nie zyskiwał roszczenia wobec zamawiającego), uzasadnia stanowisko, że konstrukcja przyjęta w art. 143c ust. 1 p.z.p. przewiduje obowiązek sprzężony z roszczeniem po stronie uprawnionego.”.

IV.

W zakresie odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, zaznaczyć należy, że wysokość wynagrodzenia, do którego zapłaty zobowiązany jest zamawiający, ogranicza się do kwoty głównej wynagrodzenia wykonawcy, bez odsetek za opóźnienie (art. 465 ust. 3 p.z.p.). Zamawiający nie jest więc obciążany opóźnieniem w zapłacie wynagrodzenia, niespowodowanym własnym zaniechaniem.

Dodatkowo zobowiązanie zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia ogranicza się wyłącznie do należności powstałych po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi lub zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane.

Podkreślić należy raz jeszcze, że w przypadku umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający jest zobowiązany do bezpośredniej zapłaty należności powstałych po przedłożeniu kopii zawartej umowy (art. 464 ust. 8 p.z.p.), niezależnie od tego, czy zamawiający zażąda zmiany tej umowy w zakresie terminu zapłaty wynagrodzenia i czy zmiany te zostaną wprowadzone (art. 464 ust. 10 p.z.p.).

Dostrzeżenia wymaga również, iż zamawiający może dokonać potrącenia kwoty wypłacanego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy, niezależnie od tego, czyj dług w ten sposób spłacił – wykonawcy czy podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Tym samym to w interesie wykonawcy, z którym zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, leży sumienne rozliczanie się z podwykonawcami, a także sprawowanie kontroli nad rozliczeniami, dokonywanymi przez jego podwykonawców z dalszymi podwykonawcami.

V.

Art. 465 ust. 4 i 5 p.z.p. przewiduje obowiązek zamawiającego przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty do umożliwienia wykonawcy zgłoszenia uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Uwagi mogą być zgłoszone pisemnie. Zamawiający wyznacza termin na zgłoszenie uwag i informuje o tym wykonawcę, z zastrzeżeniem, że termin ten nie może być krótszy niż 7 dni od dnia doręczenia wykonawcy informacji o terminie na zgłoszenie uwag (art. 465 ust. 4 p.z.p.).

Zamawiający po otrzymaniu uwag zgłoszonych przez wykonawcę zobowiązany jest do oceny zasadności dokonania bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W przypadku podzielenia stanowiska wykonawcy, kwestionującego obowiązek bezpośredniej zapłaty, zamawiający może odmówić jej dokonania (ust. 5 pkt 1). Zamawiający może dokonać zapłaty tego wynagrodzenia, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność zapłaty (ust. 5 pkt 3). W przypadku natomiast istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, zamawiający może złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy (ust. 5 pkt 2).

VI.

W myśl art. 465 ust. 8 p.z.p. do odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy p.z.p. nie stanowią inaczej. Należy zauważyć, że przepis ten stanowi o odpowiedzialności wskazanych podmiotów ogólnie, a nie tylko o odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia, przewidzianej w art. 6471 k.c.

VII.

Na marginesie zwracam również uwagę, że w przypadku ewentualnego sporu sądowego pozwani zamawiający przyjmują odmienne rozumienie pojęcia „uchylania się”, zwłaszcza w kontekście otwarcia wobec wykonawcy postępowania restrukturyzacyjnego czy sanacyjnego, przyjmując, że „uchylanie się” od płatności oznacza taki stan rzeczy, w którym istnieje wymagalna wierzytelność i brak jest jakichkolwiek przesłanek czy to umownych czy ustawowych, które pozwalałyby na niedokonanie płatności w terminie. O „uchylaniu się” można więc mówić tylko w przypadku zawinionego niewykonania umowy przez daną stronę (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 27.08.2015 r., sygn. akt I ACa 634/15). Zatem przy ocenie okoliczności braku zapłaty należy badać wolę dłużnika i okoliczności, które spowodowały brak płatności i dopiero na podstawie takiej analizy możliwe jest ustalenie, czy miało miejsce „uchylanie się” od płatności.

Art. 252 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2021 r. poz. 1588 z późn. zm.) stanowi: „Od dnia otwarcia przyspieszonego postępowania układowego do dnia jego zakończenia albo uprawomocnienia się postanowienia o umorzeniu przyspieszonego postępowania układowego, spełnianie przez dłużnika albo zarządcę świadczeń wynikających z wierzytelności, które z mocy prawa są objęte układem, jest niedopuszczalne.”. W myśl art. 297 Prawa restrukturyzacyjnego „W postępowaniu sanacyjnym przepisy art. 247-256 stosuje się odpowiednio.”.

Potencjalny pozwany zamawiający stoi zatem na stanowisku, że zakaz przewidziany w przepisach szczególnych, tj. art. 297 i art. 252 Prawa restrukturyzacyjnego, upoważnia wykonawcę do niedokonania zapłaty, co nie może zostać uznane za „uchylanie się” od zapłaty. Tym samym jedna z przesłanek określonych w art. 465 ust. 1 p.z.p. warunkująca odpowiedzialność zamawiającego nie zostaje w takiej sytuacji spełniona.

Prezentowane wyżej stanowisko nie jest do końca trafne, albowiem w przeważającej większości przypadków wymagalność wierzytelności podwykonawcy/dostawcy powstaje przed otwarciem postępowania restrukturyzacyjnego czy sanacyjnego.

Uwzględnienie powyższego zarzutu przez sąd będzie jednak zależało od okoliczności danej sprawy.

VIII.

Podsumowując powyższe stwierdzić należy, że. zgłoszenie dostawcy na kontraktach publicznych może stanowić pewną formę zabezpieczenia transakcji gwarantującą otrzymanie zapłaty od zamawiającego w przypadku braku zapłaty przez generalnego wykonawcę.

Skuteczność tej formy zabezpieczenia zależeć jednak będzie od konkretnych okoliczności faktycznych. Niemniej jednak odpowiedzialność zamawiającego wynika wprost z ustawy, tj. z art. 465 p.z.p.

Art. 465 p.z.p. jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, dlatego też nie ma konieczności zawierania w umowie między dostawcą i generalnym wykonawcą zapisu dotyczącego tej odpowiedzialności. Przepisy ustawy p.z.p. co do zasady nie podlegają modyfikacjom umownym (poza wypadkami przewidzianymi w ustawie), dlatego też odpowiedzialność zamawiającego istnieje także mimo braku stosownych zapisów umownych. Akceptacja dostawcy przez zamawiającego oznacza przejęcie odpowiedzialności ustawowej, a więc odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy do kwoty głównej wynagrodzenia tego podwykonawcy.

Autor:

Radca prawny

Aleksandra Foremny

 

Treść niniejszego wpisu nie stanowi opinii lub informacji prawnej i nie może być podstawą do podejmowania decyzji z zakresu prawa czy obrotu gospodarczego. Zmienność prawa, kierunków orzecznictwa, czy też poglądów doktryny kształtujących się na ich gruncie powoduje, iż treść wpisu może wymagać modyfikacji lub uzupełnienia. Co więcej treść wpisu nie uwzględnia okoliczności i stanu faktycznego danej sprawy, które są decydujące dla zajęcia stanowiska w konkretnej sprawie i sformułowania wiążącej opinii prawnej.

Opublikowane w

Co zrobić jeżeli wykonawca uchyla się od zawarcia umowy ?

Co zrobić jeżeli wykonawca uchyla się od zawarcia umowy ?

Co zrobić w sytuacji, w której po wyłonieniu wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca odmawia podpisania umowy ?

Jakie możliwości ma w takiej sytuacji zamawiający ?

Zgodnie z art. 263 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”) jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.

Podkreślić należy, iż użycie w wyżej powołanym przepisie sformułowania „zamawiający może” wskazuje na uprawnienie zamawiającego do dokonania jednej ze wskazanych w tym przepisie czynności. Zatem na tym etapie postępowania ustawodawca przyznaje jedynie uprawnienie zamawiającemu do dokonania ponownego badania i oceny ofert, a nie nakłada taki obowiązek (por. też KIO w wyr. z 9.3.2017 r., KIO 338/17, Legalis).

Ponadto, z uwagi na możliwość wnoszenia odwołania wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany (art. 513 pkt 1 i 2 PZP), kwestionowanie w drodze odwołania zaniechania zamawiającego dokonania czynności zmierzających do wyboru kolejnej oferty należy uznać za bezpodstawne.  Zatem w przypadku podjęcia decyzji o niedokonywaniu ponownego badania i oceny ofert zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 7 PZP.

Mając powyższe na uwadze należy przeprowadzić analizę kwestii „uchylania się od zawarcia umowy”. Kiedy mamy do czynienia z uchylaniem się od zawarcia umowy ?

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż brak jest ustawowej definicji podjęcia „uchylania” się od zawarcia umowy.

Niemniej jednak, zarówno doktryna jak i orzecznictwo wypracowały pewne stanowiska w tym zakresie. Interpretacja terminu „uchylanie się przed podpisaniem umowy” została dokonana m.in. przez SO w Białymstoku w wyr. z 6.9.2005 r. (II Ca 460/05, niepubl.), w którym sąd zaaprobował pogląd SN (wyrażony w wyr. z 9.5.2001 r., II CKN 440/00, Legalis), że „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego, ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (…) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się”.

Z kolei w wyroku z 21.5.2013 r. (KIO 1123/13, Legalis) KIO zwróciła uwagę, że zwrot „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”, wobec czego stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż wykonawca ten nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Jeszcze dobitniej wyraziła to KIO w wyr. z 28.1.2013 r. (KIO 14/13, Legalis), stwierdzając, że za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy – wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający.

Dodatkowo Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2014 r., KIO 288/14, wskazała, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Zdaniem Izby trzykrotnie niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane za uchylanie się”.

Biorąc powyższe pod uwagę wskazać należy, iż każdorazowo przed skorzystaniem przez zmawiającego z jednego z uprawnień przewidzianych w art. 263 PZP, koniecznym jest ocena czy zachowanie wykonawcy faktycznie spełnia wyżej wskazane przesłanki „uchylania się od zawarcia umowy”.

Autor:

 

Bartłomiej Laburda

Radca prawny, Partner

Treść niniejszego wpisu nie stanowi opinii lub informacji prawnej i nie może być podstawą do podejmowania decyzji z zakresu prawa czy obrotu gospodarczego. Zmienność prawa, kierunków orzecznictwa, czy też poglądów doktryny kształtujących się na ich gruncie powoduje, iż treść wpisu może wymagać modyfikacji lub uzupełnienia. Co więcej treść wpisu nie uwzględnia okoliczności i stanu faktycznego danej sprawy, które są decydujące dla zajęcia stanowiska w konkretnej sprawie i sformułowania wiążącej opinii prawnej.

Opublikowane w

Czy można kupować sprzęt medyczny z pominięciem przepisów o zamówieniach publicznych ?

Czy można kupować sprzęt medyczny z pominięciem przepisów o zamówieniach publicznych ?

Do tej pory kwestia ta była uregulowana w art. 6 ustawy z dnia 2 marca 2020 r., o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374) (dalej: specustawa). Wskazana regulacja miała obowiązywać przez 180 dni z możliwością przedłużenia, ale utraciła moc z dniem 5 września 2020 r. .

Przedmiotowy artykuł stanowił, że do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania Covid-19 nie stosuje się ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Wskazana regulacja prawna utraciła moc z dniem 5 września 2020 r. .

Zgodnie z Obwieszczeniem Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji  kryzysowych z dnia 16 października 2020 r., (Dz.U. z 2020 r. poz. 1842) w art. 25 wprowadzono zmianę w odniesieniu do ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r., o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1239 i 1945 oraz z 2020 r., poz. 284 i 322) (dalej: ustawa) wprowadzając następujące zmiany tj. min. art. 46c ustawy, który stanowi, że do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych

Nadal na terenie RP obowiązuje Rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii z dnia 20 marca 2020 r., (Dz. U. z 2020 r., poz. 491)

Podsumowując art. 6 ust. 1 specustawy dotyczył zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania Covid-19, podczas gdy przepis art. 46c ustawy odnosi się do usług, dostaw lub robót budowlanych udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii. W związku z powyższym art. 46c ustawy ma szersze zastosowanie niż poprzednia regulacja, gdyż odnosi się do każdej epidemii nie tylko do Covid-19. Niemniej jednak aby można było zastosować regulację z art. 46c ustawy konieczne jest min. występowanie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii. Obecnie nadal obowiązuje na terenie Rzeczypospolitej Polskiej stan epidemii.

W konsekwencji możliwe jest zastosowanie art. 46c ustawy do zakupu sprzętu i aparatury medycznej do celów walki z Covid-19 pod warunkiem występowania wskazanych tam przesłanek.

Co do wskazania ewentualnie innej podstawy prawnej należy stwierdzić, że 3 listopada 2020 r., została podpisana przez Prezydenta RP ustawa z dnia 28 października 2020 r., o zmianie niektórych ustaw w związku z przeciwdziałaniem sytuacjom kryzysowym związanym z wystąpieniem Covid-19. Wskazana ustawa w art. 6a „przywraca” wyłączenie stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., – Prawo zamówień publicznych do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania Covid-19, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby  lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Wskazany artykuł brzmi podobnie jak poprzednia regulacja, istotna zmiana dotyczy zamieszczania ogłoszenia o udzieleniu takiego zamówienia. Nowa regulacja przewiduje, że zamawiający w terminie 7 dni od dnia udzielenia zamówienia będzie obowiązany zamieścić to ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Ustawa o zmianie niektórych ustaw w związku z przeciwdziałaniem sytuacjom kryzysowym związanym z wystąpieniem COVID-19 z 28-10-2020 Dz.U.2020.2112 została opublikowana w Dzienniku Ustaw 28 października 2020 r. . Wprowadziła art. 6a w następującym brzmieniu:

1. Do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

2. Zamawiający, w terminie 7 dni od dnia udzielenia zamówienia, o którym mowa w ust. 1, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych informację o udzieleniu tego zamówienia, w której podaje:

1) nazwę (firmę) i adres siedziby zamawiającego;

2) datę i miejsce zawarcia umowy lub informację o zawarciu umowy drogą elektroniczną;

3) opis przedmiotu umowy, z wyszczególnieniem odpowiednio ilości rzeczy lub innych dóbr oraz zakresu usług;

4) cenę albo cenę maksymalną, jeżeli cena nie jest znana w chwili zamieszczenia ogłoszenia;

5) wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających udzielenie zamówienia bez zastosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych;

6) nazwę (firmę) podmiotu albo imię i nazwisko osoby, z którymi została zawarta umowa.

Autor:

Anna Morylewska

Prawnik

 

Treść niniejszego wpisu nie stanowi opinii lub informacji prawnej i nie może być podstawą do podejmowania decyzji z zakresu prawa czy obrotu gospodarczego. Zmienność prawa, kierunków orzecznictwa, czy też poglądów doktryny kształtujących się na ich gruncie powoduje, iż treść wpisu może wymagać modyfikacji lub uzupełnienia. Co więcej treść wpisu nie uwzględnia okoliczności i stanu faktycznego danej sprawy, które są decydujące dla zajęcia stanowiska w konkretnej sprawie i sformułowania wiążącej opinii prawnej

Opublikowane w

COVID-19 a zmiana umowy zawartej w trybie zamówień publicznych

COVID-19 a zmiana umowy zawartej w trybie zamówień publicznych

W aktualnej sytuacji związanej z wystąpieniem COVID-19 bardzo często pojawia się kwestia możliwości zmiany umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego właśnie z uwagi na sytuację epidemiologiczną i wszelkie konsekwencje z tym związane.

Kwestia ta została uregulowana w Ustawie z dnia 2 marca 2020 r., o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem Covid-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.  (Dz.U. z 2020 r. poz. 374).

Zgodnie z art. 15 r ust.1 ustawy: Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.

W związku z powyższym strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. W konsekwencji zarówno zamawiający jak i wykonawca umowy może zgłosić wystąpienie powyższych okoliczności wskazując ich wpływ na wykonanie umowy.  Do przedmiotowej informacji dołącza się oświadczenia, dokumenty oraz inne informacje.

Każda ze stron umowy może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy. Będzie to szczególnie istotne, gdy określona informacja będzie stanowiła podstawę zmiany umowy. Wezwanie takie będzie również uzasadnione, w przypadku, gdy wykonawca składa wyjaśnienia, w których powołuje się na określone okoliczności, jednak w żaden sposób ich nie dokumentuje.

Zgodnie z art. 15r ust. 3 strona, która otrzyma informację, o której mowa a art. 15r ust. 1 ma obowiązek przekazania drugiej stronie umowy stanowiska, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu wskazanych okoliczności na należyte jej wykonanie w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania.

Z kolei art. 15r ust. 4 stanowi, że zamawiający po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp, w szczególności przez zmianę terminu wykonania umowy lub jej części lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części.

Należy także zwrócić uwagę na postanowienie art. 15r ust. 6 jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, która na podstawie okoliczności przedstawionych przez drugą stronę przedstawia swoje stanowisko odnośnie do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, określa również wpływ tych okoliczności na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań lub ich wysokość. W praktyce będzie się to wiązało z obowiązkiem poinformowania wykonawcy czy przedstawione okoliczności są lub mogą być podstawą do zwolnienia go z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.  Jeżeli zamawiający stwierdzi, że istnieją podstawy do stwierdzenia braku odpowiedzialności wykonawcy powinien odstąpić od ustalenia i dochodzenia przewidzianych w umowie  kar lub dochodzenia odszkodowania.

Podsumowując należy stwierdzić, iż wyżej powołany przepis umożliwia żądanie przez zmiany postanowień umownych przez każdą ze stron. Zawiera on otwarty katalog sytuacji, które mogą wpływać lub wpływają na  prawidłowe wykonanie umowy.  Jedną z takich przesłanek są inne okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy. Jak wynika z brzmienia art. 15 r ust. 3 strona, która otrzymała powyższą informację o wpływie Covid-19 na wykonanie przedmiotowej umowy ma obowiązek przekazania drugiej stronie stanowiska wraz z  uzasadnieniem w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania. Zamawiający po stwierdzeniu, że okoliczności związane
z wystąpieniem Covid-19 wpływają na należyte wykonanie umowy w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy w sposób o którym mowa w art. 15r ust. 4 w szczególności poprzez zmianę terminu wykonania umowy lub jej części.

Nowelizacja ustawy o COVID-19 wprowadza zmiany dotyczące kwestii realizacji umów, uwzględniające specyfikę sytuacji społeczno-gospodarczej wywołanej COVID-19, w tym przede wszystkim konieczność podjęcia szybkich i efektywnych działań. Po spełnieniu określonych w tej ustawie przesłanek, możliwe są w szczególności:

-zmiany terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenie wykonywania umowy lub jej części;

-zmiany sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych;

-zmiany zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy.

Ponadto należy wskazać, iż ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 wprowadzono zmianę art. 15r ust. 4 oraz dodano art. 15r ust. 4a.

W konsekwencji, stwierdzenie przez Zamawiającego, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy, oznacza, że Zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, dokonuje zmiany umowy. Natomiast w art. 15r ust. 4a wskazano, iż w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, Zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy. W związku z tym, w przypadku stwierdzenia wpływu okoliczności związanych w wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, Zamawiający zobligowany jest do dokonania zmiany umowy zawartej z Wykonawcą, natomiast stwierdzenie jedynie możliwości wpływu na należyte wykonanie umowy, uprawnia jedynie strony umowy do jej zmiany. Wprowadzone nowe brzmienie art. 15r ust. 4 i dodanie art. 15r ust. 4a stanowi znaczącą zmianę w stosunku do poprzedniego stanu prawnego tworząc w jednym przypadku obowiązek zmiany umowy, a w drugim jedynie uprawnienie, z którego strony mogą skorzystać.

Anna Morylewska

Prawnik

 

Treść niniejszego wpisu nie stanowi opinii lub informacji prawnej i nie może być podstawą do podejmowania decyzji z zakresu prawa czy obrotu gospodarczego. Zmienność prawa, kierunków orzecznictwa, czy też poglądów doktryny kształtujących się na ich gruncie powoduje, iż treść wpisu może wymagać modyfikacji lub uzupełnienia. Co więcej treść wpisu nie uwzględnia okoliczności i stanu faktycznego danej sprawy, które są decydujące dla zajęcia stanowiska w konkretnej sprawie i sformułowania wiążącej opinii prawnej

Opublikowane w

Informacja publiczna a zamówienia publiczne

Informacja publiczna a zamówienia publiczne

W praktyce stosowania przepisów o dostępie do informacji publicznej często pojawia się problem ich relacji do przepisów prawa zamówień publicznych wprowadzających zasadę jawności postępowań.

Zgodnie z art. 1 ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1429) każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonych w ustawie.

Niemniej jednak zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej udostępnienie niektórych informacji nie jest możliwe, o ile zostały one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorcy. Prawo do informacji publicznej podlega bowiem ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub właśnie tajemnicę przedsiębiorcy.

Oznacza to, iż zamawiający każdorazowo powinien badać okoliczności podniesione przez wykonawcę zasłaniającego się własną tajemnicą i dopiero po przeprowadzeniu takiego badania podejmować decyzję o udostępnieniu określonych danych, mając na uwadze treść orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi w wyroku z 12 czerwca 2012 r. (II SA/Łd 356/12), zgodnie z którym „z ustawy o dostępie do informacji publicznej wynika także obowiązek udostępniania innych niż protokoły dokumentów posiadających walor informacji publicznej, a dotyczących postępowań przetargowych i szeroko pojętej realizacji zamówień, skoro dostęp do informacji publicznej dotyczy sfery faktów”.

W tym miejscu należy jednak wskazać na treść art. 1 ust.2 ustawy o dostępie do informacji publicznej, zgodnie z którym „przepisy ustawy nie naruszają przepisów innych ustaw określających odmienne zasady i tryb dostępu do informacji będących informacjami publicznymi”.

Zgodnie z art. 8 ust.1  ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) postępowania o udzielenie zamówienia są jawne. Jawność postępowań zapisano zatem wprost w ustawie PZP.

Zasada jawności postępowania jest ściśle powiązana z zasadą przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 7 ust. 1 PZP. Oznacza obowiązek zapewnienia nie tylko wykonawcom, ale też wszystkim podmiotom zainteresowanym prowadzonym postępowaniem, dostępu do informacji z nim związanych.

Z kolei art. 8 ust.3 ustawy PZP stanowi, iż: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.”

Należy więc dokonać oceny wzajemnej relacji przepisów ustawy PZP dotyczących zagadnienia jawności postępowania, o przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej
i możliwością ich zamiennego stosowania. Zagadnienie to analizował Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z 9 października 2010 r. (OSK 322/09) wskazując, że: „art. 96 ust. 3 ustawy – Pzp i wydane na podstawie art. 96 ust. 5 tej ustawy rozporządzenie rzeczywiście stanowią lex specialis w stosunku do ustawy o dostępie do informacji publicznej.”

Artykuł 8 PZP stanowi uzupełnienie postanowień ustawy z 6.9.2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2058 ze zm.). Szeroki zakres regulacji dotyczącej jawności postępowania wynika z konstytucyjnej zasady jawności działań podmiotów publicznych. W tym miejscu warto wskazać treść art. 61 Konstytucji RP, zgodnie z którą obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w takim zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. Ponadto zgodnie z art. 54 ust. 1 Konstytucji RP każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji.

W tym miejscu przytoczyć wyr. NSA z 14.12.2012 r. (I OSK 2208/12, Legalis): „Przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej i przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych pozostają w stosunku do siebie w relacji przepisu ogólnego do szczególnego. Wynika z tego, że do spraw wszczętych w trybie dostępu do informacji publicznej, podmiot zobowiązany do udzielenia informacji publicznej stosuje przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej przy uwzględnieniu szczególnych unormowań ustawy – Prawo zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że ustawa – Prawo zamówień publicznych, przez choćby czasowe ograniczenia możliwości udostępniania określonych informacji, odbiera przymiot informacji publicznej innym, niż umowy i protokoły, dokumentom posiadającym taki walor, a dotyczącym postępowań przetargowych i szeroko pojętej realizacji zamówień. Ustawa ta zawiera uregulowania szczególne, które należy uwzględniać przy stosowaniu trybu dostępu do informacji publicznej”.

Nadto przywołać należy orzeczenie NSA z 17.7.2013 r. (I OSK 608/13, MoP 2013, Nr 16, s. 844), w który Sąd wskazał, że: „Należy podzielić stanowisko sądu pierwszej instancji odnośnie odrębności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowania w sprawie udostępnienia informacji publicznej. W art. 8 PrZamPubl została zawarta zasada jawności postępowania w sprawie zamówień publicznych oraz jawność umów dotyczących zamówień publicznych, co gwarantuje przejrzystość prowadzonego postępowania. Informacja jest zaś jednym z czynników mających duże znaczenie gospodarcze w warunkach wolnego rynku. Gwarancja powszechnego dostępu do informacji o prowadzonych postępowaniach pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców. Artykuł 8 ust. 2 PrZamPubl przewiduje, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast z art. 8 ust. 3 PrZamPubl zawiera najistotniejsze odstępstwo od zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania wniosków i ofert o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu zastrzegł, że mogą one być udostępnione. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ZNKU, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (…). Nie mając podstaw do zakwestionowania zasadności utajnienia przez (…) części oferty ze względu na zawarte w niej unikalne rozwiązania stanowiące know-how przedsiębiorstwa, organ był uprawniony do udostępnienia wyłącznie dokumentów niezastrzeżonych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji słusznie uznał sąd pierwszej instancji, iż w sprawie niniejszej zaistniała przesłanka określona w art. 5 ust. 2 DInfPublU, do ograniczenia dostępu do żądanych przez stronę skarżącą informacji, a w konsekwencji – wydania na podstawie art. 16 ust. 1 DInfPublU, decyzji o odmowie ich udostępnienia„.

Z wyżej powołanego przepisu (Art.8 ust.3 PZP) wynika, że wykonawca, jeśli chce utajnić określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien dokonać stosownego zastrzeżenia składając ofertę lub wniosek. Przepisy PZP nie określają innego rodzaju środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca. W ślad za wyr. SN
z 3.10.2000 r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59, s. 58) należy jednak przyjąć, że podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich
w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Niezbędność działań podejmowanych przez wykonawcę powinna być oceniana z uwzględnieniem przede wszystkim charakteru zastrzeganych informacji, skali działalności wykonawcy, a także charakteru stosowanej przez niego polityki bezpieczeństwa dotyczącej zasad ochrony informacji poufnych (w szczególności z uwzględnieniem, czy spełnia ona wymagania określonych w tym zakresie powszechnie stosowanych i znanych norm, czy też ma charakter indywidualny – została przygotowana jedynie na potrzeby wykonawcy z uwzględnieniem specyfiki jego funkcjonowania).

Wykonawca nie może jednak zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 PZP (tj. podawanych do publicznej wiadomości na otwarciu ofert). Przepis ten stosuje się również odpowiednio do konkursu.

Z kolei w opinii Urzędu Zamówień Publicznych pod tytułem „Tajemnica przedsiębiorstwa” wskazano: „Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96). Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane w szczególności następujące dokumenty (informacje): aktualny odpis z właściwego rejestru, bowiem np. zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, rejestr jest jawny; przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z 5 września 2001 r., sygn. akt I CKN 1159/00), informacje ujawniane przez zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4), a więc, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie, kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane”.

Wobec powyższego zamawiający zobligowany jest do zweryfikowania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może przy tym polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, co do spełnienia wymaganych przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) , ale powinien samodzielnie dokonać oceny zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do ujawnienia informacji (zamawiający), po przeprowadzeniu stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ZNKU. W przeciwnym razie – jak wskazał NSA (wyr. z 4.8.2015 r., I OSK 1639/14, Legalis) – o dostępie do informacji publicznej, ujmując rzecz w pewnym uproszczeniu, decydowałby sam wykonawca.

Nadto warto zaznaczyć, że pomimo, iż zamówienie było udzielone (umowa została podpisana) przez zamawiającego publicznego jednak z jakiegoś powodu z wyłączeniem ustawy PZP, to zgodnie z przepisami powinno ono być postrzegane w kategorii kontraktu o charakterze publicznym. To wynika z art. 2 pkt 13 ustawy PZP, gdzie określono, że ilekroć w ustawie PZP jest mowa o „zamówieniach publicznych”, to: „należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są (…) dostawy (…)”. Z powyższego płynie zatem wniosek, iż nawet w sytuacji gdy zamawiający zawrze umowę po przeprowadzeniu postępowania poza ustawą PZP, to zgodnie z ww. definicją taki kontrakt będzie miał charakter umowy o zamówienie publiczne. W tym temacie wypowiadała się też wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w uchwale z 11 lutego 2016 r. KIO/KD 14/16, wskazując, że „Przechodząc do oceny zasadności podniesionych zastrzeżeń Zamawiającego do wyniku kontroli Izba na wstępie podkreśla, każda umowa zawierana przez Zamawiającego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, która jest odpłatna i ma na celu nabycie usług, dostaw lub robót, jest zamówieniem publicznym. (…) co do zasady, każdy wydatek leżący po stronie podmiotu zobowiązanego do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest de facto zamówieniem publicznym (…).”

W świetle wyżej powołanych argumentów należy wskazać, iż co do zasady zamawiający ma obowiązek udzielić informacji dotyczących konkursu, chyba, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

 

Autor:

Radca prawny

Bartłomiej Laburda

Treść niniejszego wpisu nie stanowi opinii lub informacji prawnej i nie może być podstawą do podejmowania decyzji z zakresu prawa czy obrotu gospodarczego. Zmienność prawa, kierunków orzecznictwa, czy też poglądów doktryny kształtujących się na ich gruncie powoduje, iż treść wpisu może wymagać modyfikacji lub uzupełnienia. Co więcej treść wpisu nie uwzględnia okoliczności i stanu faktycznego danej sprawy, które są decydujące dla zajęcia stanowiska w konkretnej sprawie i sformułowania wiążącej opinii prawnej.